Internet-Law

Der BGH hat erneut (Beschluss vom 14.04.2011, Az.: I ZR 38/10) entschieden, welche (wettbewerbsrechtlichen) Anforderungen an eine Einwilligung in eine Werbung per E-Mail oder per Telefon, zu stellen sind.

Eine Einwilligung in eine Werbung unter Verwendung von elektronischer Post (E-Mail und SMS) setzt nach §  7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in eine solche Werbung bezogene Zustimmungserklärung  des  Betroffenen voraus („Opt-in“-Erklärung). Eine Einwilligung, die in Textpassagen enthalten ist, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten, wird diesen Anforderungen nicht gerecht.

Für die Einwilligung in eine Werbung mit einem Telefonanruf nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG gilt nach Ansicht des BGH dasselbe. Auch eine solche Einwilligung setzt eine gesonderte – nur auf die Einwilligung in die Werbung mit einem Telefonanruf bezogene – Zustimmungserklärung des Betroffenen voraus.

Diesen Anforderungen genügt die im konkreten Fall in Rede stehende Einwilligungserklärung nicht, da sie sich nicht nur auf die Werbung mit einem Telefonanruf, sondern auch auf die telefonische Benachrichtigung über einen Gewinn bezieht.

Das Kammergericht hat mit Urteil vom 29.04.2011 (Az.: 5 W 88/11) eine Entscheidung des Landgerichts Berlin bestätigt, wonach die Einbindung des Like-Buttons von Facebook nicht wegen Verstoß gegen die datenschutzrechtliche Vorschrift des § 13 TMG wettbewerbswidrig ist.

Das Kammergericht geht allerdings anders als das Landgericht Berlin davon aus, dass die Vorschrift des § 13 TMG eine sog. Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellen kann, allerdings nur dann, wenn die Verletzungshandlung die wettbewerbsbezogene Schutzfunktion des § 13 TMG beeinträchtigt. Und das verneint das KG im konkreten Fall.

Die Begründung des Senats klingt zunächst nach höherbesoldeter Einsicht, erweist sich aber bei näherer Betrachtung als unzutreffend. Insbesondere die Bezugnahme auf eine neuere Entscheidung des BGH, wonach steuerliche Vorschriften keine Marktverhaltensregeln darstellen, überzeugt nicht. Der BGH geht nämlich in dieser Entscheidung davon aus, dass nur dann, wenn der Gesetzesverstoß nicht mit dem Marktverhalten zusammenfällt, eine wettbewerbsbezogene Schutzfunktion der verletzten Norm erforderlich ist. Das verneint er für steuerrechtliche Vorschriften, denn diese betreffen nicht das Marktverhalten, sondern regeln lediglich das Verhältnis zwischen dem Hoheitsträger und dem Steuerpflichtigen.

Diese Betrachtung ist auf datenschutzrechtliche Vorschriften aber nicht übertragbar. Denn datenschutzrechtliche Normen regeln gerade auch das Verhältnis eines Unternehmens zu seinen (potentiellen) Kunden. Beide sind deshalb, jedenfalls seit der letzten Neufassung des UWG, Marktteilnehmer. Gänzlich anders ist dies beim Steuerpflichtigen und den Finanzbehörden, die sich nicht als Marktteilnehmer gegenüber stehen.

Da datenschutzrechtliche Vorschriften also schon das Verhältnis von Marktteilnehmern regeln, kommt es nicht mehr darauf an, ob sie daneben noch eine wettbewerbsbezogene Schutzfunktion erfüllen.

Die Begründung des Kammergerichts erweist sich somit als nicht tragfähig.

Ähnlich sieht das auch Jens Ferner.

Das Urteil des BGH vom 28.10.2010 (Az.: I ZR 60/09 – „Hartplatzhelden.de“) liegt nunmehr auch im Volltext vor. Der BGH hatte mit dieser Entscheidungen Urteile des OLG Stuttgart und LG Stuttgart aufgehoben, durch denen dem Online-Portal Hartplatzhelden verboten wurde, Filmausschnitte von Amateurfußballspielen im Internet zu zeigen. Über das Urteil hatte ich hier bereits berichtet.

Die amtlichen Leitsätze des BGH lauten:

Die unmittelbare Übernahme des Leistungsergebnisses eines Dritten ist keine Nachahmung im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG.

Ein Fußballverband, der in seinem Verbandsgebiet zusammen mit den ihm angehörenden Vereinen Amateurfußballspiele (hier: Verbandsligaspiele) durchführt, wird nicht dadurch in unlauterer Weise in einem etwa unmittelbar aus § 3 UWG abzuleitenden ausschließlichen Verwertungsrecht verletzt, dass Filmausschnitte, die einzelne Szenen des Spielgeschehens wiedergeben, auf einem Internetportal veröffentlicht werden.

Das Landgericht Berlin (Beschluss vom 14.03.2011, Az. 91 O 25/11) musste sich mit der Frage beschäftigen, ob die Einbindung des Facebook Like-Buttons auf einer Website außerhalb von Facebook gegen die datenschutzrechtliche Vorschrift des § 13 TMG verstößt und ob dies wiederum einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht darstellt.

Die datenschutzrechtliche Frage hat das Gericht erst gar nicht erörtert, weil es der Ansicht war, dass die Vorschrift des § 13 TMG keine sog. Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellt und bereits deshalb ein wettbewerbsrechtlicher Verstoß nicht in Betracht kommt.

Dieses Begründung des Landgerichts Berlin ist allerdings wenig überzeugend. Das Gericht macht zunächst ganz allgemeine Ausführungen zur Frage des Vorliegens von Marktverhaltensregeln, um sich dann ohne nähere konkrete Argumentation auf ein Urteil des OLG Hamburg zu berufen, wonach die datenschutzrechtliche Vorschrift des § 28 Abs. 4 BDSG keine Marktverhaltensregelung darstellen soll, woraus das Landgericht schließt, dass dasselbe dann auch für § 13 TMG gelten müsse. An dieser Stelle versäumt das Gericht allerdings zu erwähnen, dass eine Verletzung von § 28 (und auch § 35) BDSG von mindestens zwei anderen Oberlandesgerichten (OLG Naumburg, Urteil vom 10. 10. 2003, Az.: 1 U 17/03 und OLG Stuttgart) durchaus als wettbewerbsrechtlich relevant eingestuft worden ist.

Darüber hinaus wird vom Landgericht Berlin in dieser Frage zu wenig beachtet, dass spätestens mit dem Inkrafttreten der letzten UWG-Novelle zum 30.12.2008 ein Paradigmenwechsel stattgefunden hat. Das deutsche Wettbewerbsrecht regelte bis zum Jahre 2004 ausschließlich das Verhältnis von Mitbewerbern zueinander und war ein echtes Wettbewerbsrecht. Unter dem Einfluss der EU entwickelte sich das Wettbewerbsrecht allerdings immer stärker zu einer Art  Verbraucherschutzrecht. Gerade die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, die mit der Neureglung vom 30.12.2008 umgesetzt wurde, betrifft ausschließlich unlautere Verhaltensweisen gegenüber Verbrauchern. Dieser Paradigmenwechsel zeigt sich auch daran, dass der alte Zentralbegriff der „Wettbewerbshandlung“ durch den der „geschäftlichen Handlung“ ersetzt worden ist (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Die geschäftliche Handlung ist deutlich weiter und umfasst alle Handlungen gegenüber Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern (z.B. Verbrauchern und potentiellen gewerblichen Kunden) vor, bei und nach Vertragsschluss. Bei der Bezugnahme auf ältere Urteile, die noch zur alten Rechtslage ergangen sind, ist daher stets Vorsicht geboten.

Vor dem skizzierten Hintergrund wird man datenschutzrechtliche Vorschriften in der Tendenz überwiegend als Marktverhaltensregeln qualifizieren müssen, zumindest dann, wenn eine Verarbeitung von Daten von Verbrauchern und/oder potentiellen Kunden erfolgt. Genau das ist aber bei der Vorschrift des § 13 TMG, die eine Datenerhebung (bei jedem beliebigen Nutzer) im Zusammenhang mit dem Betrieb von Telemedien, also insbesondere Websites, regelt, der Fall.

Man darf die Entscheidung des Landgerichts Berlin also nicht überbewerten, zumal Grund zu der Annahme besteht, dass andere Gerichte eine abweichende rechtliche Bewertung vornehmen werden.

Mit Urteil vom 25.01.2011 (Az.: 1 HK O 19013/09 – nicht rechtskräftig) hat das Landgericht München I entschieden, dass die kritische Auseinandersetzung mit einem Unternehmen und dessen Produkten lediglich eine (redaktionelle) Nennung und keine Benutzung der Marke dieses Unternehmens darstellt, wenn in dem kritischen Text keine Waren oder Dienstleistungen beworben werden. In einem solchen Kontext begründet dann auch die Aufnahme der Marke in den Meta-Tag der Webseite, die den kritischen Text enthält, keine Verletzung der Markenrechte.

Außerhalb eines – im konkreten Fall zwar behaupteten aber nicht nachgewiesenen – Wettbewerbsverhältnisses muss ein Unternehmen nach Ansicht des Landgerichts eine kritische und harte Auseinandersetzung mit der Qualität seiner Produkte dulden. Die Grenze stellt hier die sog. Schmähkritik dar. ?

In Berlin ist das Risiko für Spammer höher als anderswo. Denn das Amtsgericht Charlottenburg nimmt mit Beschluss vom 28.02.2011 (Az. 207 C 61/11) in Fällen der unverlangten Zusendung eines Werbefaxes einen Streitwert von EUR 7.500,- an.  Der Hinweis wurde verbunden mit der Anregung Verweisungsantrag zum Landgericht zu stellen, weil bei diesem Streitwert keine sachliche Zuständigkeit des AG mehr besteht.

Weit weniger generös ist da beispielsweise das Amtsgericht München, das in den Fällen von Spam (E-Mail und Fax) den Streitwert regelmäßig auf EUR 2.500,- festsetzt.

Die Rechtsprechung zu dieser Frage ist – gelinde gesagt – uneinheitlich. Eine gute Rechtsprechungsübersicht bietet Jens Ferner.

Das Medienmagazin journalist hat für ihre aktuelle Ausgabe ein Interview mit mir geführt. Es geht dort um die Frage der Schleichwerbung in Blogs durch bezahlte, aber nicht als Werbung gekennzeichnete Links („Bloggergate“).

Nach einer neuen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 01.12.2010, Az.: I ZR 55/08) verstoßen Preisvergleichsportale für Zahnärzte nicht gegen das Wettbewerbsrecht und das zahnärztliche Berufsrecht.

Ein Zahnarzt darf auch auf einer Internetplattform ein Gegenangebot zu dem Heil- und Kostenplan oder Kostenvoranschlag eines Kollegen abgeben. Das verstößt nach Ansicht des BGH weder gegen das berufsrechtliche Kollegialitätsgebot noch gegen das Verbot berufswidriger Werbung.

Im konkreten Fall hatten zwei Zahnärzte gegen den Betreiber des Portals „2te-zahnarztmeinung.de“ geklagt.

In den letzten Tagen wurde viel über Schleichwerbung in Blogs gesprochen, nachdem bekannt wurde, dass u.a. in dem bekannten Blog Basic Thinking bezahlte Links, die allerdings nicht als Werbung gekennzeichnet waren, gebucht werden konnten.

In rechtlicher Hinsicht ist das aus zwei Gründen problematisch. Für journalistisch-redaktionelle Inhalte gilt das aus dem Presserecht stammende Trennungsgebot, d.h. redaktionelle Inhalte und Werbung müssen deutlich sichtbar voneinander getrennt werden. Dieses Gebot gilt grundsätzlich auch für sog. Telemedien, wie sich aus § 58 Abs. 1 RStV (Rundfunkstaatsvertrag) ergibt, also auch für Blogs.

Darüber hinaus ist die sog. verdeckte Werbung wettbewerbswidrig. Nach §§ 3, 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, wer den Werbecharakter von geschäftliche Handlungen verschleiert. Nachdem kommerzielle Werbung regelmäßig im geschäftlichen Verkehr erfolgt, liegt auch ein Wettbewerbsverstoß vor.

Der bekannte und eher humorfreie Comedian Mario Barth ist unlängst mit zweifelhaften wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen aufgefallen, wie der Kollege Breuer in seinem Blog berichtet.

Mario Barth reklamiert für die Aufschrift „Nichts reimt sich auf Uschi“ auf T-Shirts eine wettbewerbliche Eigenart zu seinen Gunsten und hat gleich auch noch eine entsprechende Marke angemeldet, die aber noch nicht eingetragen ist.

Ich hatte irgendwie in Erinnerung, dass dieser wahnsinnig geistreiche Spruch einer Liedzeile eines gleichermaßen talentfreien Ballermann-Barden entstammt, aber der Kollege Breuer hat recherchiert, dass der Unfug schon fast zwanzig Jahre alt ist.

Barth druckt also einen zwanzig Jahre alten Spruch auf ein T-Shirt, rührt ein bisschen die Werbetrommel und möchte dann anderen verbieten, denselben Unfug ebenfalls auf Textilien zu drucken. Geht das?

Nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG besteht ein sog. Nachahmungsschutz, wenn ein Leistungsergebnis – also das T-Shirt mit Aufdruck – sog. wettbewerbliche Eigenart aufweist und zusätzlich besondere Umstände vorliegen, die die Nachahmung als unlauter erscheinen lassen.

Da Mario Barth selbst bereits Nachahmer ist, dürfte schon die Annahme, der Verkehr könnte glauben, dass der Spruch von ihm stammt (betriebliche Herkunft), zweifelhaft sein. Der BGH hat in anderem Zusammenhang auch entschieden, dass ein Nachahmungsschutz für eine Kennzeichnung dann ausscheidet, wenn eine bereits gängige Bezeichnung lediglich aufgegriffen wird, weil es in diesen Fällen bereits an einem Ergebnis einer (eigenen) Leistung fehlt.

Und mit diesem Manko scheint mir Mario Barth, allerdings nicht nur in der konkreten Fallgestaltung, zu kämpfen zu haben.