Internet-Law

Mit der Frage, ob eine fremde Marke im Rahmen von Google AdWords als Keyword benutzt werden darf, hat sich der EuGH in einer Reihe von Entscheidungen beschäftigt.

Das vorerst letzte dieser Urteile vom 22.09.2011 (Az.: C?323/09) das sich mit der Benutzung einer bekannten Marke im Rahmen des Keyword-Adverstising befasst, klopft die bereits skizzierte Linie nochmals fest.

Der EuGH führt u.a. aus:

Falls etwa die Benutzung eines einer bekannten Marke entsprechenden Zeichens als Schlüsselwort zur Anzeige einer Werbung führt, aus der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer erkennbar ist, dass die angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht von dem Inhaber der bekannten Marke stammen, sondern von einem seiner Mitbewerber, ist anzunehmen, dass die Kennzeichnungskraft dieser Marke durch die betreffende Benutzung nicht verringert wurde, da mit dieser der Internetnutzer lediglich auf das Vorhandensein einer Alternative zu der Ware oder Dienstleistung des Inhabers der genannten Marke aufmerksam gemacht wurde.

Ferner heißt es in der Entscheidung:

Dagegen darf der Inhaber einer bekannten Marke es u. a. nicht verbieten, dass Mitbewerber anhand von dieser Marke entsprechenden Schlüsselwörtern eine Werbung erscheinen lassen, mit der, ohne eine bloße Nachahmung von Waren oder Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke anzubieten, ohne eine Verwässerung oder Verunglimpfung herbeizuführen und ohne im Übrigen die Funktionen der bekannten Marke zu beeinträchtigen, eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen ihres Inhabers vorgeschlagen wird.

Also  nur dann, wenn die sog. Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt ist oder andere unlautere Umstände (Nachahmung von Waren oder Dienstleistungen, Verwässerung oder Verunglimpfung) hinzutreten, ist die Benutzung einer fremden Marke als Keyword unzulässig. Nachdem es andererseits nicht ausreichend ist, wenn nur die Werbewirksamkeit einer Marke ausgenutzt wird – denn das ist diesen Fällen immanent – genügt der Umstand der Benutzung als Keyword alleine jedenfalls nicht für die Annahme einer Markenrechtsverletzung.

Dieses Blog wird bei 1&1 gehostet, was möglicherweise ein Fehler ist, aber ich wollte die Kosten niedrig halten, weil ich mit Internet-Law keine Einnahmen erziele. Wie ich jetzt erkennen musste, hat dafür der Provider 1&1 ohne mein Wissen und gegen meinen Willen mit diesem Blog Einnahmen erzielt. Und damit meine ich nicht die monatlichen Hosting-Entgelte, die 1&1 von mir bekommt. Aber der Reihe nach.

Einige meiner Leser haben bemerkt, dass die Inhalte meines Blogs in den letzten beiden Tagen nicht vollständig verfügbar waren. Bei sämtlichen Beiträgen aus den Jahren 2008 – 2010 endete der Versuch eines Aufrufs auf einer Fehlerseite mit der Statusmeldung 404, allerdings einer ganz besonderen. Gleiches gilt für die “Categories” im Blog, die ebenfalls auf besagter 404-Seite endeten.

Hintergrund war eine von 1&1 angekündigte Serverumstellung am 05.09.2011 um 8 Uhr (“Umstellung Ihres 1&1 Hosting Paketes auf eine aktualisierte Betriebsumgebung”).

Gegen Mittag des 05.09.2011 habe ich zunächst bemerkt, dass die Feeds nicht mehr funktionierten und kurze Zeit später dann auch, dass sämtliche älteren Beiträge nicht mehr aufrufbar waren, obwohl der Content in WordPress unverändert angezeigt worden ist.

Vom 1&1 Support gab es nach zwei Tagen heute immerhin die Rückmeldung, dass man meine Anfrage an die zuständige Fachabteilung weitergeleitet hat. Soviel Service ist wirklich beeindruckend. Ich musste daher das Problem heute mit externer Hilfe lösen. Das Blog sollte also jetzt wieder wie gewünscht funktionieren.

Durch diese Geschichte habe ich zufällig Kenntnis davon erlangt, wie die 404-Seiten, die 1&1 seinen ahnungslosen Hosting-Kunden per Default aufzwingt, ausgestaltet sind. Wenn man beispielsweise “www.internet-law.de/2010/07″ eingegeben hat, erschien bis heute Mittag eine Domainparking-Seite von Sedo, auf der u.a. Werbung für Anwaltskanzleien (!) eingeblendet worden ist. 1&1 missbraucht also meine Domain und meinen Webspace für eigene Werbezwecke. In meinem Fall handelte es sich zudem um sog. Sponsored Links, die überwiegend von Rechtsanwälten stammten, was angesichts des Werbekonzepts von Sedo natürlich naheliegend ist. Ich habe also auf meinem Blog, unfreiwillig und unbewusst, kostenlose Werbung für Anwaltskollegen und damit potentielle Konkurrenten gemacht und damit gleichzeitig die Kassen von 1&1 und Sedo aufgefüllt. Sedo und 1&1 sind übrigens konzernmäßig miteinander verbunden und beides Tochterunternehmen der United Internet AG.

Offenbar praktiziert 1&1 dieses “Geschäftskonzept” seit dem Jahr 2010, wie man in anderen Blogs nachlesen kann. Wenn man sich im “Control-Center” von 1&1 umsieht, findet man äußerst versteckt den Punkt “Domainparking” unter dem sich der Hinweis befindet:

Wenn Sie noch keine eigenen Inhalte hinterlegt haben, blenden wir Ihren Besuchernstatt einer “Baustellenseite” Suchergebnisse ein, die in inhaltlichem Zusammenhang mit Ihrem Domain-Namen stehen.

Dort steht natürlich kein Wort davon, dass es sich um ein kommerzielles Domainparking handelt, mit dem 1&1 Werbeinnahmen erzielt und auch nichts davon, dass dies gewöhnliche Fehlerseiten ebenfalls betrifft. Wenn man diese – schwer auffindbare – Funktion deaktiviert, dann erscheint anschließend wieder eine normale 404-Seite. Dies habe ich vor einigen Stunden dann auch gemacht, da mein Blog keine Werbeplattform von 1&1 und Sedo ist.

Mit diesem Verhalten greift 1&1 nach meiner Einschätzung in grob vertragswidriger Art und Weise in geschützte Rechtspositionen seiner Kunden ein und nutzt die Domains und den Webspace der Hosting-Kunden dazu, um eigene Einnahmen zu erzielen. Diese Einnahmen stehen in Wirklichkeit natürlich dem Kunden zu und nicht 1&1, denn sie entstehen nur dadurch, dass Besucher der Website des Kunden auf diese Domainparking-Seite umgeleitet werden.

In den AGB von 1&1 findet man dazu übrigens nichts, vermutlich weil 1&1 ohnehin weiß, dass solche Klauseln der Inhaltskontrolle nicht standhalten würden.

Für die ahnungslosen Providerkunden ist dies, abgesehen davon, dass sich 1&1 ungerechtfertigt bereichert, noch aus weiteren Gründen problematisch. Denn für einen Außenstehenden ist nicht ohne weiteres erkennbar, dass sich 1&1 des Webservers des Kunden bemächtigt, um eigene Werbung zu schalten. Vielmehr sieht es auf den ersten Blick so aus, als würde es sich um eine Werbemaßnahme des Seitenbetreibers handeln. Das ist äußerst heikel, nachdem die Rechtsprechung dazu neigt, werbefinanzierte Websites als gewerblich bzw. geschäftsmäßig zu qualifizieren. Dadurch findet sich eine private Website oder ein privates Blog nämlich unfreiwillig sehr schnell im Anwendungsbereich des Wettbewerbs- und Markenrechts wieder und läuft damit auch noch Gefahr, für die grob vertragswidrige Werbung von 1&1 von Dritten in Haftung genommen zu werden.

Ich habe mich entschlossen, die Angelegenheit nicht auf sich beruhen zu lassen, sondern werde 1&1 zur Unterlassung auffordern und zur Auskunftserteilung darüber, welche Werbeeinnahmen man über derartige Einblendungen mit meinem Blog verdient hat. Außerdem bin ich der Ansicht, dass sich auch Verbraucherschutzorganisitationen für das dreiste und rechtswidrige Geschäftsmodell von 1&1 interessieren sollten.

Update vom 08.09.2011:
Der Kollege Hecksteden hat einen kurzen und treffenden Beitrag zum Thema geschrieben.

Der Volltext der Entscheidung des BGH zur Haftung des Merchants für Markenrechtsverletzungen auf der Website des Affiliates ist nunmehr im Volltext online. Der BGH geht davon aus, dass der Werbepartner(Affiliate) zumindest unter bestimmten Umständen als Beauftragter des werbenden Unternehmens (Merchant) im Sinne von § 14 Abs. 7 MarkenG anzusehen ist, womit ihm dann die Markenrerchtsverletzung auf der Site des Affiliates zuzurechnen wäre.

Dies gilt nach Ansicht des BGH zumindest dann, wenn nach dem Inhalt des Werbepartnerprogramms für jeden Besucher, der über den Werbelink zu dem Unternehmen gelangt und mit diesem einen Geschäftsabschluss tätigt, eine Provision gezahlt wird und der betreffende Werbepartner (Affiliate) erst nach einer Überprüfung durch den Unternehmer (Merchant) selbst in das Partnerprogramm aufgenommen wird.
Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.10.2009, Az.: I ZR 109/06

Wie Telemedicus berichtet, hat der Bundesgerichtshof heute ein Urteil des OLG Köln zum Affiliate-Marketing aufgehoben und zurückverwiesen. Eine Pressemitteilung des BGH soll es nicht geben, weshalb wohl der Volltext abzuwarten bleibt.

Diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass der Webseitenbetreiber (Affiliate) die Werbung eines Dritten (Merchant) einblendet. Der Merchant soll nun, nach Ansicht des OLG Köln, dafür haften, dass der Affiliate fremde Markenrechte verletzt. Im konkreten Fall wurde der Markenname vom Affiliate als Meta-Tag verwendet.

Darüber, wie der BGH seine abweichende Ansicht begründet, kann nur spekuliert werden. Ein Ansatz besteht darin, den Merchant weder als Störer, Teilnehmer noch Beauftragten des Affiliate zu betrachten, wofür meines Erachtens einiges spricht. Möglicherweise hat der BGH im konkreten Fall auch eine markenmäßige Benutzung verneint.