Internet-Law

In einem Gastbeitrag für mein Blog beschäftigt sich Hanna Sammüller-Gradl – Mitglied des Think Tank 30 – mit der Frage, ob die angekündigte Verfassungsbeschwerde gegen die Neuregelung der Bestandsdatenauskunft überhaupt zulässig ist.

Am 22.3.2013 und am 3.5.2013 grüßte wieder einmal das Murmeltier: Bundestag bzw. Bundesrat stimmten einer Änderung im Telekommunikationsgesetzes (im Folgenden: TKG) zu. Dabei geht es unter anderem um Änderungen im § 113 TKG (TKG alt: http://www.gesetze-im-internet.de/tkg_2004/__113.html, Gesetzesentwurf § 113 TKG neu: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/120/1712034.pdf, S. 5), durch die sehr weitreichende Möglichkeiten für Polizei und Geheimdienste geschaffen werden, auf die Bestandsdaten von Telekommunikationsdienstleistern zuzugreifen.

Gegen diese Gesetzesänderung soll nun „Sammelverfassungsbeschwerde“ eingereicht werden (www.stopp-bda.de). So sehr ich mich über diese inhaltlich gut begründete Initiative freue, hatte ich im ersten Moment doch Zweifel, ob eine solche „Sammelverfassungsbeschwerde“ gegen ein Gesetz überhaupt zulässig sein kann.

Grundsätzlich kann die Verfassungsbeschwerde nämlich nur gegen Vollzugsakte erhoben werden – also die Anwendung eines Gesetzes  auf den konkreten Einzelfall. Im Gegensatz dazu ist die verfassungsrechtliche Überprüfung eines abstrakten Gesetzes anderen Antragsarten und AntragsstellerInnen vorbehalten (wie etwa der abstrakten Normenkontrolle, die durch die Bundes- oder Landesregierung oder ¼  der MdBs eingereicht werden kann, http://dejure.org/gesetze/GG/93.html ).

Aus diesem Grund sind Zulässigkeitsvoraussetzung der Verfassungsbeschwerde unter anderem die sog. Subsidiarität und die Rechtswegerschöpfung. Beide gehen Hand in Hand: Subsidiarität bedeutet, dass der Einzelakt, also sozusagen der Umsetzungsakt des abstrakten Gesetzes auf den konkreten Einzelfall, abgewartet werden muss.

Grund dafür ist, dass dann gegen diesen Einzelakt wiederum zunächst vor den Verwaltungsgerichten vorgegangen werden soll, damit der Rechtsstreit von dort den Weg durch die Instanzen bis zum letztinstanzlichen Urteil antritt. Erst dann ist die sog. Rechtswegerschöpfung eingetreten.

Grund  für diese Voraussetzungen ist neben einer quantitativen Entlastung auch, dass sich das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) dann nicht mehr mit Sachverhaltsfragen auseinandersetzen muss. Die sollen durch den Instanzenzug aufgeklärt werden, so dass das BVerfG sich nur noch mit den rechtlichen Fragen der Vereinbarkeit von Normen mit dem GG beschäftigt.

Bei einer Verfassungsbeschwerde, die sich direkt gegen ein Gesetz richtet – wie die Sammelverfassungsbeschwerde gegen die Gesetzesänderung im TKG – und die nicht erst die konkreten Einzelakte und deren Weg durch die Instanzen abwartet, sind Subsidiarität und Rechtswegerschöpfung  gerade nicht erfüllt.

Ausnahmen von diesen beiden Kriterien lässt das BVerfG jedoch dann zu, wenn das Abwarten des Einzelaktes für den Einzelnen „unzumutbar“ ist. Typischerweise etwa dann, wenn der oder die Einzelne sich durch einen Verstoß gegen ein möglicherweise verfassungswidriges Gesetz erst strafbar machen müsste um dann gegen die strafrechtliche Verurteilung als Einzelakt vorgehen zu können.

Ob im Falle der Änderungen im TKG eine solche „Unzumutbarkeit des Abwartens des Einzelaktes“ vorliegt?  Schwer zu sagen.

Teilweise hat das BVerfG sehr rigide auf die Einhaltung des Subsidiaritäts- und Rechtswegerschöpfungserfordernisses geachtet, wie etwa bei der Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde gegen das bayerische Versammlungsgesetz (http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20120321_1bvr249208.html, Rn. 12). Dort wird die Unzumutbarkeit des Abwartens des Vollzugsaktes explizit dadurch verneint, dass die gerügten Vorschriften nicht straf-oder bußgeldbewährt seien. Dies würde auch auf die Änderungen im TKG zutreffen.

Andererseits hat die das BVerfG in seiner 2012 veröffentlichen Entscheidung über die damaligen Änderungen im TKG die fehlende Subsidiarität und die fehlende Rechtswegerschöpfung zumindest nicht gerügt.

Zwar hat sich das BVerfG zu Subsidiarität und Rechtswegerschöpfung an sich gar nicht geäußert, allerdings im Rahmen der Zulässigkeitsvoraussetzung der Beschwerdebefugnis explizit ausgeführt, dass eine unmittelbare Selbstbetroffenheit nicht schon deshalb verneint werden könne, weil „diese erst auf der Grundlage weiterer Vollzugsakte in Form von Auskunftsersuchen oder -verlangen und dann der Auskunftserteilung wirksam werden.“ Die Begründung dieser Ausnahme liegt in der Heimlichkeit der Maßnahme: Denn da „die Beschwerdeführer keine Kenntnis von den Vollzugsakten erlangen, reicht die Darlegung aus, mit einiger Wahrscheinlichkeit von solchen Maßnahmen berührt zu werden.“

Sollte diese Argumentation auch der Grund sein, weshalb bei der Entscheidung 2012 eine Ausnahme von den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Subsidiarität und der Rechtswegerschöpfung gemacht wurden, würde dies auch auf die jetzige Sammelverfassungsbeschwerde zutreffen. Denn auch bei der aktuellen Neuerung geschieht der Zugriff auf die Bestandsdaten „heimlich“ – erschwerend kommt dabei nach Ansicht des BVerfG von 2012 noch dazu, dass der heimliche Zugriff auch gerade gegenüber völlig unbeteiligten Dritten erfolgen kann.

Einleuchtend wäre diese Argumentation allemal: Denn auch ganz praktisch kann gegen eine heimliche Maßnahme schon mangels Kenntnis der Betroffenen von diesem Vollzugsakt gar kein Rechtsschutz auf einer fachgerichtlichen Ebene erreicht werden. Vereinfacht ließe sich diese Situation mit „wo keine Kenntnis, da kein Kläger, da kein Richter“ zusammenfassen. Und unter dieser Prämisse kann dann auch das Abwarten des Einzelaktes im Rahmen der Subsidiarität nicht mehr als zumutbar gewertet werden.

Letztendlich bleibt also abzuwarten, ob das BVerfG auch diesmal eine Ausnahme der Zulässigkeitsvoraussetzungen von Subsidiarität und Rechtswegerschöpfung annimmt und eine Verfassungsbeschwerde direkt gegen das Gesetz zulässt. Um eine Klärung der interessanteren inhaltlichen Fragen der Bestandsdatenabfrage zu erreichen wäre dies natürlich begrüßenswert. Und jedenfalls begrüßenswerter als das Murmeltier, das uns fast jährlich den erneuten Versuch einer TKG-Änderung zur Bestandsdatenabfrage ankündigt.

Es ist ein trauriger Tag für alle, die sich für die Bürgerrechte in Deutschland engagieren. Denn mit Max Stadler ist ein Rechtspolitiker verstorben, der wie kaum ein anderer für eine liberale und bürgerrechtsfreundliche Politik stand.

Vor gut drei Monaten war ich in den Rechtsausschuss des Bundestages als Sachverständiger zur Anhörung über das Leistungsschutzrecht für Presseerzeugnisse geladen. Staatssekreketär Max Stadler hat an der Ausschusssitzung als Vertreter der Bundesregierung teilgenommen und ich vermute, es gab Termine die ihm mehr Spaß gemacht haben als dieser. Nach der Sitzung kam er direkt auf mich zu, begrüßte mich per Handschlag und hat mich gezielt auf diesen Tweet angesprochen, um sogleich hinzuzufügen, dass er mir das aber nicht übel nehmen würde, weil wir ja sonst häufig auf einer Wellenlänge wären. Und damit hatte er natürlich recht. Ein aus Altbayern stammender Politker, der denselben Nachnamen trägt wie ich und der immer wieder durch eine klare freiheitliche Linie aufgefallen ist, war mir natürlich sympathisch.

Max Stadler gehörte zu einem kleinen Kreis von Politikern, die ich wegen ihrer Haltung schätze. Ihm lagen die Bürgerrechte, die Freiheit und die Würde des Einzelnen am Herzen und er trat als Politiker für diese Rechte ein. Der Humanist Max Stadler war einer der letzten wirklichen Liberalen in der aktuellen Politik. Dass das jetzige Bundesjustizministerium wieder stärker für bürgerrechtsfreundliche Positionen stand und steht, lag neben Sabine Leutheusser-Schnarrenberger vor allen Dingen an ihm.

Er war ein Mann der eher leisen Töne, kein Populist und Schreihals wie so viele seiner Kollegen. Für die SZ hat Heribert Prantl einen sehr trefflichen und angemessenen Nachruf verfasst, den man gelesen haben sollte.

Die Diskussion um Stuttgart21 ist deutlich abgeflaut. Aber mit den fragwürdigen Methoden, derer sich Polizei und Staatsanwaltschaft mit teilweiser Billigung der Gerichte bedient haben, gilt es sich weiterhin auseinandersetzen.

Ein gutes Beispiel liefert der Fall des pensionierten Vorsitzenden Richters am Landgericht Dieter Reicherter. Er wurde zum Gegner von Stuttgart21, nachdem er mehr oder minder zufällig miterlebt hat, mit welcher Brutalität die Polizei im Stuttgarter Schlosspark gegen friedliche Demonstranten vorgegangen ist.

Das Wort eines ehemaligen Vorsitzenden Richters hat in einem Staat, der sich als Rechtsstaat begreift und es meistens auch noch ist, manchmal etwas mehr Gewicht als das eines x-beliebigen Demonstranten. Was natürlich diejenigen, die Polizeigewalt bestreiten oder relativieren wollen, als Gefahr empfinden müssen.

Am 27.06.2012 durchsuchte die Polizei das Haus von Dieter Reicherter, der sich gerade in London aufhielt und beschlagnahmte einen Computer und ein Notebook. Ohne richterliche Anordnung – wie Reicherter sagt – wurde eine umfassende Auswertung seiner Rechner durchgeführt. Reichterter schildert dies in einem Brief an verschiedene Beteiligte, deren E-Mails mitbeschlagnahmt und ausgewertet wurden. Darunter ist auch der E-Mail-Verkehr mit einem Journalisten der taz. Brisant daran ist u.a., dass die Rechner Reicherters nach dem Auswertungsbericht auch ganz gezielt, nach dem Namen des taz-Journalisten durchsucht wurden. In einem Untersuchungsbericht wird umfassend aus den E-Mails, die der Journalist und der pensionierte Richter gewechselt haben, zitiert.

Hintergrund der Beschlagnahmeaktion war, dass Reicherter im Februar 2012 den Rahmenbefehl Nr. 2 des Innenministeriums von Baden-Württemberg, in dem die Bespitzelung und Überwachung von Gegnern des Bahnprojekts Stuttgart21 angeordnet wurde, öffentlich zitiert hatte. Die Beschlagnahme diente dem Zweck, den Informanten zu ermitteln, Reicherter selbst wurde keiner Straftat beschuldigt. Der Tatvorwurf gegen den Polizeibeamten, den man als undichte Stelle vermutet, dürfte sich auf § 353b StGB stützen. Danach ist die Verletzung des Dienstgeheimnisses strafbar, sofern durch die Offenbarung wichtige öffentliche Interessen gefährdet werden. Wenn das Geheimnis allerdings illegal ist, kann es durchaus auch am Deliktsmerkmal “unbefugt” fehlen. Außerdem fragt man sich unweigerlich, durch wen hier eigentlich wichtige öffentliche Interessen gefährdet werden. Die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme und vor allen Dingen der umfassenden Auswertung des gesamten E-Mail-Verkehrs Reicherters darf man in Zweifel ziehen.

Wenn ich von solchen Vorgängen lese, wird mir immer wieder ein Zusammenhang bewusst. Die ständige Ausweitung von präventiven und repressiven polizeilichen Befugnissen, u.a. im Bereich der TK-Überwachung, wäre leichter zu verschmerzen, wenn man sich als Bürger darauf verlassen könnte, dass bei Polizei, Staatsanwaltschaften und Gerichten Menschen mit Augenmaß agieren, die die rechtsstaatlichen Vorgaben immer fest im Blick haben. Aber darauf kann man sich als Bürger leider nicht verlassen. Vielmehr sehen wir uns in zunehmendem Maße einem Apparat von Ermittlungsbehörden gegenüber, der oft genug Ermittlungen um jeden Preis anstellt und dem verfassungsrechtliche Einschränkungen nur noch als lästiger Ballast erscheinen, den es abzustreifen gilt.

Und an dieser Stelle fängt man als Jurist irgendwann auch an zu bedauern, dass es in Deutschland keine Fruit Of The Poisonous Tree Doctrine gibt. Denn der Verstoß gegen das Gesetz hat für Ermittlungsbehörden im Regelfall keinerlei Konsequenzen und die so gewonnenen Erkenntnisse können zumeist auch uneingeschränkt verwertet werden, sofern nicht ein spezifisches Beweisverwertungsverbot eingreift. Weil man das natürlich weiß, schert man sich oftmals um rechtsstaatliche Vorgaben nicht mehr, zumal man sich ja auf der guten Seite wähnt. Der Rechtsstaat wird dadurch auf Dauer von den Ermittlern stärker ausgehöhlt, als von denen, gegen die ermittelt wird.

Die mangelnde rechtsstaatliche Gesinnung bei Polizei, Staatsanwaltschaften und in Teilen der Richterschaft einerseits und die Schaffung immer neuer und weitreichender Eingriffsbefugnisse durch den Gesetzgeber andererseits, ergeben einen gefährlichen Cocktail.

Leider interessieren und engagieren sich in diesem Land immer noch zu wenig Menschen für Bürgerrechte. Vermutlich auch deshalb, weil sie glauben, dass dieser Staat in diesem Bereich kaum Defizite aufweist. Das allerdings ist ein Irrtum, der auch auf mangelnder Information beruht. Und die Informationsunterdrückung ist gerade auch in der Causa Reicherter von zentraler Bedeutung. Wenn sich diejenigen, die Informationen unterdrücken wollen, aber auch noch den Instrumenten des Strafrechts bedienen können um ihr Ziel zu erreichen, müssen die Bürgerrechte einen schweren Stand haben.

Mit Beschluss vom 18.04.2013 hat die EU-Kommission eine Beschluss

Das vielleicht Interessanteste an der heutigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 24.04.2013, Az.: 1 BvR 1215/07) zur Antiterrordatei, ist die Grußadresse in Richtung des EuGH. Eine Vorlage an den EuGH ist nach Ansicht der Verfassungsrichter nicht geboten, denn die europäischen Grundrechte sind im Falle der Antiterrordatei von vornherein nicht anwendbar und der Europäische Gerichtshof ist insoweit auch nicht gesetzlicher Richter im Sinne des Grundgesetzes. Sollte eine aktuelle Entscheidung des EuGH (Urteil vom 26.02.2013, Az.: C-617/10) eine andere Lesart nahelegen, so geht das BVerfG im Sinne eines kooperativen Miteinanders davon aus, dass der EuGH nur einen Sonderfall entschieden hat, aber damit keine grundsätzliche Aussage verbunden ist.

Klingt nach einer Kampfansage in Richtung Luxemburg dahingehend, dass man sich in Karlsruhe die Butter nicht vom Brot nehmen lassen und es nicht akzeptieren wird, sollte der EuGH versuchen, auch die Grundrechtsauslegung weitgehend an sich zu ziehen.

Was die Antiterrordatei angeht, hat das BVerfG deutlich gemacht, dass diese zwar in ihrer Grundstruktur verfassungskonform ist, aber nicht in der konkreten Ausgestaltung.

Der Informationsaustausch zwischen Geheimdiensten und normalen Sicherheits- und Strafverfolgungsbehörden ist nur in Ausnahmefällen möglich. Der erfasste Personenkreis ist in Teilen zu unbestimmt und zu weitreichend definiert. Wegen der fehlenden Transparenz der Antiterrordatei müssen zudem die Aufsichtsinstanzen, derzeit die Datenschutzbeauftragten, mit wirksamen Befugnissen ausgestattet sein. Dazu müssen Zugriffe und Änderungen im Datenbestand vollständig protokolliert und den Datenschutzbeauftragten in praktikabel auswertbarer Weise zur Verfügung gestellt werden.

Außerdem ist auch die vollständige und uneingeschränkte Einbeziehung der durch Eingriffe in Art. 10 Abs. 1 (Telekommunikationsgeheimnis) und in Art. 13 Abs. 1 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) erhobenen Daten in die Antiterrordatei nicht mit der Verfassung vereinbar. Solche Daten können allenfalls verdeckt eingestellt werden, so dass sie nicht bei allgemeinen Abfragen zugänglich sind, sondern nur dann, wenn fachrechtliche Eingriffsvorschriften vorliegen, die ihrerseits verfassungsrechtlich gebotene qualifizierte Eingriffsschwellen und einen hinreichend gewichtigen Rechtsgüterschutz sicherstellen.

Insgesamt also eine weitere Ja-Aber-Entscheidung aus Karlsruhe, die im Detail eine ganze Reihe von Einzelregelungen als verfassungswidrig qualifiziert.

Ein Pendler, der auf seiner Fahrtstrecke regelmäßig Geräte zur automatisierten Kennzeichenerkennung und -erfassung passiert, hatte gegen den Freistaat Bayern auf Unterlassung geklagt, mit dem Ziel, dass der Freistaat Bayern Kennzeichen von auf ihn zugelassenen Fahrzeugen nicht mehr durch den verdeckten Einsatz automatisierter Kennzeichenerkennungssysteme erfassen und mit polizeilichen Dateien abgleichen darf. Es geht dem Kläger darum, eine ständige polizeiliche Überwachung in der Art eines „Bewegungsbildes“ zu verhindern.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Urteil vom 17.12.2012, Az.: 10 BV 09.2641) sieht in der Maßnahme zwar einen Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, hält die Vorschriften des Polizaufgabengesetzes, die diesen Eingriff rechtfertigen sollen, aber noch für verfassungskonform. Nach Art. 33 Abs. 2 S. 2 BayPAG können durch den verdeckten Einsatz automatisierter Kennzeichenerkennungssysteme bei Vorliegen entsprechender Lageerkenntnisse Kennzeichen von Kraftfahrzeugen sowie Ort, Datum, Uhrzeit und Fahrtrichtung erfasst werden. Zulässig ist unter gewissen Voraussetzungen auch der Abgleich der Kennzeichen mit polizeilichen Fahndungsbeständen. In den Urteilsgründen heißt es dazu u.a.:

Ein nicht mehr zu rechtfertigender Grundrechtseingriff bestünde des Weiteren bei einem routinehaften und flächendeckenden Einsatz der Erfassungssysteme. Auch insoweit hat der bayerische Gesetzgeber aber tatbestandliche Eingrenzungen vorgesehen. Nach Art. 33 Abs. 2 Satz 5 PAG ist der flächendeckende Einsatz der Kennzeichenerfassung grundsätzlich nicht erlaubt. Auch durch die Normierung von Anlass und Zweck sowie dem Erfordernis des Vorhandenseins bestimmter Lageerkenntnisse ist eine routinehafte Erfassung von vorneherein nicht zulässig.

Hier stellt sich allerdings ein Problem, das auf der Schnittstelle zwischen Bestimmtheit der Norm und Verhältnismäßigkeit anzusiedeln ist. Denn die relativ unklare und im Einzelfall schwer überprüfbare Voraussetzung, dass bestimmte Lageerkenntnisse vorhanden sein müssen, eröffnet den Behörden durch Behauptung entsprechender Gefährdungslagen einen weiten und effektiv nicht mehr nachprüfbaren Spielraum bei der Anordnung einer Kennzeichenerfassung.

Man merkt der Urteilsbegründung förmlich an, dass sich der Senat windet, zumal er betont, dass die gesetzliche Regelung trotz Bedenken hinsichtlich einzelner Gesichtspunkte bei der gebotenen Gesamtabwägung noch verhältnismäßig sei. Das ist eine staats- aber keine grundrechtsfreundliche Betrachtungsweise. Da liegt eine Verfassungsbeschwerde nahe.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat mit Urteil vom 14.03.2013 (Az.:  26118/10) entschieden, dass eine strafrechtliche Verurteilung in Frankreich wegen Beleidigung des Präsidenten aufgrund eines Transparents mit der Aufschrift “casse toi pov’con” Art. 10 der Menschenrechtskonvention verletzt. Die interessante und für die Urteilsfindung nicht ganz unerhebliche Vorgeschichte dieses Schildes bestand darin, dass der damalige französische Staatspräsident Sarkozy einen Landwirt, der sich geweigert hatte ihm die Hand zu geben, genau mit diesen Worten beschimpft hatte. Das beanstandete Transparent stellte also eine gezielte Anspielung auf diesen Vorfall dar.

Der EGMR betont zunächst, dass der Gesamtkontext des Falles zu würdigen ist. Das entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 5 GG.

Anschließend führt der Gerichtshof aus, dass sich Politiker, jedenfalls im Rahmen politisch motivierter Auseinandersetzungen bzw. Diskussionen von öffentlichem Interesse, gerade wegen ihrer Funktion verbal deutlich mehr bieten lassen müssen als andere Menschen. In der Pressemitteilung des EGMR liest sich das so:

The Court reiterated that politicians inevitably and knowingly laid themselves open to close public scrutiny of their words and deeds and consequently had to display a greater degree of tolerance towards criticism directed at them.

Hinzu kommt die Besonderheit, dass der EGMR in der beanstandeten Aussage eine humorvolle Wiederholung der eigenen Worte des damaligen Präsidenten sieht, die das Gericht als satirischen Ansatz begreift und deshalb für besonders schützenswert erachtet. Die Pressemitteilung des EGMR führt dazu aus:

Since satire was a form of expression and comment that naturally aimed to provoke and agitate, any interference with the right to such expression had to be examined with particular care.

Wie immer ausführlich und kompetent erläutert Hans Peter Lehofer die Entscheidung des EGMR, die im Volltext derzeit nur in französischer, als Pressemitteilung auch in englischer Sprache vorliegt.

Zusammenfassend bringt es Maximilian Steinbeis auf den Punkt:

Das französische Pressestrafrecht gibt dem Präsidenten mehr Ehrenschutz als gewöhnlichen Leuten, aber die EMRK verlangt eigentlich, dass er weniger Ehrenschutz genießt.

So ist es, zumindest, wenn es um den politischen Meinungskampf und das öffentliche Handeln eines Politikers geht.

Der Deutsche Anwaltverein (DAV) hat sich in einer Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes des Berliner Abgeordnetenhauses über Übersichtsaufnahmen zur Lenkung und Leitung des Polizeieinsatzes bei Versammlungen unter freiem Himmel und Aufzügen geäußert.

Die Einschätzung des Fachausschusses Gefahrenabwehr des DAV ist eindeutig. Es liegt ein Eingriff in das Grundrecht auf Versammlungsfreiheit vor, der schon nicht geeignet ist, die öffentliche Sicherheit zu stärken. Auch die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne wird vom DAV bezweifelt.

Letztlich halte ich gerade auch folgende Erwägungen des DAV für überzeugend und durchgreifend:

Zudem steht zu befürchten, dass das nun vorliegende Gesetz Ausgangspunkt für die Etablierung weiterer Eingriffsbefugnisse der Polizei in Zusammenhang mit Videoüberwachung bei Versammlungen sein wird. Das BVerfG hat zwar in seiner Eilentscheidung zum ersten Entwurf des Bayrischen Versammlungsgesetzes ausdrücklich ausgeführt, dass die Aufzeichnung von Übersichtsaufnahmen nur bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für eine erhebliche Gefahr für öffentliche Sicherheit und Ordnung zulässig sei. Wenn aber entsprechend dem Berliner Entwurf laufend ohne Vorliegen einer konkreten Gefahr derartige Übersichtsaufnahmen angefertigt werden, liegt es aus polizeilicher Perspektive nahe, vorläufige Aufzeichnungen vorzunehmen, um sodann nach der Versammlung über das Vorliegen der Voraussetzungen einer Speicherung nach § 12a VersG zu entscheiden. Das würde im Ergebnis dann eine umfassende, anlasslose Videoüberwachung von Versammlungen bedeuten.

Nicht hinreichend beachtet hat man in Berlin auch die Vorgaben des BVerfG. Danach stellt die Anfertigung solcher Übersichtsaufzeichnungen nach dem heutigen Stand der Technik für die Aufgezeichneten immer einen Grundrechtseingriff dar, weil auch in Übersichtsaufzeichnungen die Einzelpersonen in der Regel individualisierbar mit erfasst sind. Ein prinzipieller Unterschied zwischen Übersichtsaufzeichnungen und personenbezogenen Aufzeichnungen besteht nach der Rechtsprechung des BVerfG wegen des Stands der heutigen Technik deshalb nicht mehr.

Letztlich ist das Gesetz zur Anfertigung von Übersichtsaufnahmen gleichzeitig auch ein Gesetz zum Filmen einzelner Demonstrationsteilnehmer. Genau das ist aber, jedenfalls zum Zweck der “Lenkung und Leitung des Polizeieinsatzes” nicht mit dem Grundrecht auf Versammlungsfreiheit vereinbar.

In der Diskussion um die geplante Datenschutzgrundverordnung wird von Bürgerrechtsgruppen regelmäßig darauf hingewiesen, dass Industrielobbyisten versuchen würden, den Kommissionsentwurf zu verwässern. Grundsätzliche Kritik an der geplanten Datenschutzreform hört man aus der bürgerrechtlichen Ecke demgegenüber kaum. Es wird ganz im Gegenteil der Eindruck erweckt, als sei das vorgestellte Konzept im Sinne der Bürgerrechte zwingend notwendig und sogar noch zu verschärfen. Slogans wie “Unsere Grundrechte auf Privatsphäre und Datenschutz sind in Gefahr!“ schüren Ängste und lenken von der eigentlich notwendigen Diskussion ab.

Es werden insoweit von Bürgerrechtsorganisationen durchaus auch bedenkliche Forderungen aufgestellt, was ich anhand eines konkreten Beispiels einmal näher erläutern möchte. Der Verein Digitale Gesellschaft e.V. hat einen 10-Punkte-Katalog zur Datenschutzgrundverordnung aufgestellt, in dem u.a. folgende Forderung enthalten ist:

Einer der sechs Kriterien für eine rechtmäßige Verarbeitung von Daten ist das sogenannte „berechtigte Interesse“ der Unternehmen. (…) Der Bericht des Europäischen Parlaments lässt viel zu viele Ausnahmen zu. Der Begriff des „berechtigten Interesses“ wird dadurch zu einer Art Trojaner, der eine exzessive Verarbeitung unserer Daten ermöglicht. (…)

Wir fordern daher, dass das „berechtigte Interesse“ als Kriterium für eine rechtmäßige Datenverarbeitung komplett gestrichen wird.

Um zu verstehen, was das bedeutet, muss man etwas weiter ausholen und sich mit der Grundstruktur des Datenschutzrechts auseinandersetzen.

Das Datenschutzrecht ist vom sog. Verbotsprinzip geprägt, das unter einem Erlaubnisvorbehalt steht. Dieses Konzept wird von der Datenschutzgrundverordnung, trotz erheblicher Kritik, beibehalten. Es besagt, dass zunächst jede Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten verboten ist, solange nicht der Betroffene ausdrücklich in die Datenverarbeitung einwilligt oder ein Gesetz die Datenverarbeitung zulässt.

Der Entwurf der Datenschutzgrundverordnung macht insoweit in seinem Art. 6 zur Rechtmäßigkeit einer Datenverarbeitung folgende Vorgaben:

Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der nachstehenden Bedingungen erfüllt ist:
a) Die betroffene Person hat ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere genau festgelegte Zwecke gegeben.
b) Die Verarbeitung ist für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, erforderlich oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen, die auf Antrag der betroffenen Person erfolgen.
c) Die Verarbeitung ist zur Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung erforderlich, der der für die Verarbeitung Verantwortliche unterliegt.
d) Die Verarbeitung ist nötig, um lebenswichtige Interessen der betroffenen Person zu schützen.
e) Die Verarbeitung ist für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung hoheitlicher Gewalt erfolgt und die dem für die Verarbeitung Verantwortlichen übertragen wurde.
f) Die Verarbeitung ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des für die Verarbeitung Verantwortlichen erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt. Dieser gilt nicht für die von Behörden in Erfüllung ihrer Aufgaben vorgenommene Verarbeitung.

Was die Digitale Gesellschaft also fordert, ist die komplette Streichung von Art. 6 Abs. 1 Nr. f. Das wird zu unlösbaren praktischen Problemen führen und würde zu Ende gedacht sogar ein Verbot sämtlicher Internetkommunikation bedeuten.

Die Internetkommunikation ist bekanntlich IP-basiert, d.h. es werden laufend IP-Adressen übermittelt und ganz regelmäßig auch gespeichert. IP-Adressen sind aber nach der derzeitigen Einschätzung aller deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden stets als personenbezogene Daten anzusehen. Ob das nach der Verordnung auch so sein soll, ist nach der Entwurfsfassung nicht gänzlich klar. Die Änderungsvorschläge des Berichterstatters im EU-Parlament Jan Philipp Albrecht sehen im Änderungsantrag 15 deshalb vor, klarzustellen, dass auch IP-Adressen und Cookies als personenbezogen im Sinne der Verordnung betrachtet werden müssen, es sei denn, es handelt sich um IP-Adressen von Unternehmen. Diese Differenzierung ist schon deshalb problematisch, weil man der IP-Adresse ja nicht ansieht, ob sie von einem Unternehmen oder einer natürlichen Person verwendet wird, weshalb man als sog. verantwortliche Stelle im Zweifel immer alle IP-Adressen als personenbezogen betrachten muss.

Die Übermittlung und Speicherung von IP-Adressen und Cookies wäre damit nach dem geltenden Verbotsprinzip zunächst generell verboten. Das bedeutet eigentlich, dass damit in einem ersten Schritt die gesamte Internetkommunikation datenschutzwidrig ist. Diese Datenverarbreitung kann nun natürlich aber zulässig sein, wenn ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand vorliegt. Weil eine Einwilligung ausscheidet und auch ein Vertragsverhältnis im Regelfall nicht gegeben ist, bleibt als einziger Erlaubnistatbestand nach der Datenschutzgrundverordnung die Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 Nr. f, nämlich die Wahrung eines berechtigten Interesses. Und genau diese Regelung möchte die Digitale Gesellschaft streichen, mit der Begründung, es handle sich um eine Art Trojaner, der eine exzessive Verarbeitung unserer Daten ermöglicht. Das Dumme ist jetzt nur, dass dieser Trojaner die Internetkommunkation datenschutzrechtlich überhaupt erst erlaubt.

Gerade schwer nachvollziehbare Folgen dieser Art sind der Grund dafür, dass einige ernsthafte Stimmen eine grundlegende Reform des Datenschutzrechts fordern und eine Abkehr vom Verbotsprinzip.

Was in der bürgerrechtlichen Diskussion ebenfalls viel zu kurz kommt, ist das Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz einerseits und Kommunikationsgrundrechten (Meinungs- und Informationsfreiheit) andererseits. Das Verbot personenbezogene Daten zu veröffentlichen, schränkt nämlich grundsätzlich auch die Meinungs- und Pressefreiheit ein, denn jedwede Information zu einer bestimmten Person ist gleichzeitig auch immer ein personenbezogenes Datum.

Man geht daher schon seit langem davon aus, dass es ein Berichterstattungsprivileg geben muss, das die Vorgaben des Datenschutzrechts einschränkt. Ein solches hat der BGH beispielsweise in der Spick-Mich-Entscheidung angenommen und ausgeführt, dass die Meinungsfreiheit und das berechtigte Informationsinteresse das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen überwiegen können.

Dieses Medien- oder Berichterstattungsprivileg ist bislang praktisch nicht kodifiziert. Es wäre deshalb naheliegend – zumal wir immer von einer Informationsgesellschaft reden – dass sich der europäische Gesetzgeber dieses zentralen Punkts annimmt, um eine möglichst klare und europaweit einheitliche Regelung zu schaffen.

Um es deutlich zu sagen: Ein strenges Datenschutzregime beinhaltet immer auch eine Einschränkung der Kommunikationsfreiheiten. Es besteht also ein latentes Spannungsverhältnis zwischen dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung – als Grundlage des Datenschutzes – und der Meinungs- und Informationsfreiheit. Es ist also aus bürgerrechtlicher Sicht etwas kurzsichtig, sich nur auf einen grundrechtlichen Aspekt zu konzentrieren, ohne die Wechselwirkungen zu beachten.

Leider sind wir von einer differenzierten Diskussion noch meilenwert entfernt. Auf der einen Seiten haben wir Unternehmenslobbyisten, die Datenschutz in der Tendenz primär als Hemmnis sehen, während wir auf der Gegenseite vermeintliche Bürgerrechtler stehen haben, die z.T. bedenkliche und nicht durchdachte Positionen einnehmen.

Wir haben es mit einer Diskussion zu tun, in der es um das Spannungsverhältnis verschiedener Grundrechte geht. Demzufolge ist eine ausdifferenzierte Abwägung erforderlich. Das setzt allerdings die Erkenntnis voraus, dass sowohl die Position der Hardcore-Datenschützer wie auch die der Industrielobbyisten in ihrer Absolutheit falsch ist. Wir leben aber leider in einer Gesellschaft die Kampagnen bevorzugt, die von klaren Schwarz-Weiß-Schemata geprägt sind. Und das spürt man auch bei dieser Diskussion mehr als deutlich.

Zur inhaltlichen Kritik an den Reformplänen der EU hier noch ein Überblick über Blogbeiträge zum Thema:

Hebelt die geplante EU-Datenschutzverordnung deutsche Grundrechte aus?

Der Entwurf einer EU-Datenschutzverordnung in der Kritik

Weitere Kritik an der geplanten EU-Datenschutzverordnung

Alternativentwurf einer EU-Datenschutzverordnung

Wie sinnvoll und wie demokratisch ist die geplante EU-Datenschutzgrundverordnung?

Muss unser Datenschutzrecht runderneuert werden?

5 Thesen zur Datenschutz-Verordnung (via Telemedicus)

Die Österreicher erweisen sich gerade als besonders kritisch gegenüber der Vorratsdatenspeicherung. Nach dem dortigen  Verfassungsgerichtshof hat auch die östereichische Datenschutzkommission dem EuGH die Frage zur Prüfung vorgelegt, ob die Richtlinie über die Vorratsdatenspeicherung mit der Europäischen Grundrechtscharta vereinbar ist.

Auch wenn die Datenschutzkommission nach österreichischem Recht Gerichtsqualität hat, könnte ihre Antragsberechtigung zweifelhaft sein, weil der EuGH im letzten Jahr festgestellt hat, dass er der Kommission an der für Datenschutzbehörden notwendigen Unabhängigkeit fehlt.

Die Vorlagefrage der DSK ist sehr spezifisch und zielt auf die Vereinbarkeit der Richtlinie mit Art. 8 Abs. 2 S. 2 der Grundrechtscharta der EU ab. Dort heißt es:

Jede Person hat das Recht, Auskunft über die sie betreffenden erhobenen Daten zu erhalten und die Berichtigung der Daten zu erwirken.

Hintergrund der Vorlage ist ein Beschwerdeverfahren in dem ein Kunde eines Mobilfunkbetreibers Auskunft über die zu seiner Person gespeicherten Vorratsdaten verlangt hat. Die Richtlinie sieht allerdings vor, dass eine Auskunft über Vorratsdaten besonders ermächtigten Personen vorbehalten ist.

Der österreichische Verfassungsgerichtshof hatte deutlich weitergehende Vorlagefragen formuliert, was beim Kollegen Lehofer ausführlich erläutert wird.