Internet-Law

Onlinerecht und Bürgerrechte 2.0

23.11.15

Verurteilung wegen eines hetzerischen Tweets

In der Schweiz wurde ein Twitternutzer wegen eines Tweets mit dem Wortlaut „Vielleicht brauchen wir wieder eine Kristallnacht … diesmal für Moscheen.“ zu einer Geldstrafe veurteilt. Das Bundesgericht der Schweiz hat die vorinstanzliche Verurteilung wegen des Straftatbestands der Rassendiskriminierung (Art. 261bis des Strafgesetzbuches der Schweiz) mit Beschluss vom 4.11.2015 bestätigt. Zur Begründung führt das Gericht u.a. aus:

Der Tweet verknüpft die Novemberpogrome ausdrücklich mit „Moscheen“ und impliziert für diese, was für die Synagogen tatsächlich stattfand.
Wie die Vorinstanz ausführt, sprach der Beschwerdeführer den Personen und Gruppen, welche die islamische Glaubensgemeinschaft bilden, im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB die Existenzberechtigung und Gleichwertigkeit an sich ab, indem er mit seinem Tweet die Frage in den (virtuellen) Raum stellte, ob „wir“ in Analogie zu den unbeschreiblich grauenhaften, zutiefst unmenschlichen Ereignissen der Nacht vom 9. auf den 10. November 1938 eine systematische Vertreibung und Ermordung von Muslimen „brauchen“.

Via Nils Güggi

posted by Stadler at 11:15  

11.11.15

BGH: E-Mails dürfen nicht heimlich beschlagnahmt werden

E-Mails und Daten auf Mailservern dürfen grundsätzlich nicht heimlich beschlagnahmt werden, hat der BGH mit Beschluss vom 04.08.2015 (Az.: 3 StR 162/15) entschieden, was er wie folgt begründet:

Bei der Beschlagnahme der auf dem Mailserver eines Providers gespeicherten Daten handelt es sich um eine offene Ermittlungsmaßnahme, deren Anordnung den davon Betroffenen und den Verfahrensbeteiligten bekannt zu machen ist (§ 33 Abs. 1, § 35 Abs. 2 StPO). Eine Zurückstellung der Benachrichtigung wegen Gefährdung des Untersuchungszwecks sieht die Strafprozessordnung für diese Untersuchungshandlung – anders als § 101 Abs. 5 StPO für die in § 101 Abs. 1 StPO abschließend aufgeführten heimlichen Ermittlungsmaßnahmen – nicht vor (BGH, Beschluss vom 24. November 2009 – StB 48/09, NJW 2010, 1297, 1298). Der Auffassung des Landgerichts, den Strafverfolgungsbehörden falle Willkür dann nicht zur Last, wenn sie aufgrund eines „nachvollziehbaren Interesses“ an der Geheimhaltung der Beschlagnahme von Benachrichtigungen absehen, geht daher fehl. Es ist nicht Sache der Ermittlungsbehörden oder Gerichte, in Individualrechte eingreifende Maßnahmen des Strafverfahrens je nach eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen zu gestalten; sie sind vielmehr an das Gesetz gebunden. Es wäre allein Sache des Gesetzgebers, eine Regelung in die Strafprozessordnung einzufügen, die es den Ermittlungsbehörden gestattet, Beschlagnahmen vor den davon Betroffenen aus ermittlungstaktischen Gesichtspunkten zunächst zu verheimlichen und erst dann offen legen zu müssen, wenn dadurch die weiteren Ermittlungen nicht mehr gefährdet werden. Jedenfalls seit der Veröffentlichung des Senatsbeschlusses vom 24. November 2009 musste dies auch den in vorliegender Sache ermittelnden Stellen bewusst sein.

Da der BGH damit aber kein Beweisverwertungsverbot verknüpft, haben die Betroffenen im Ergebnis davon nicht viel. Der BGH führt ergänzend aus:

Im Ergebnis folgt der Senat indes dem Landgericht und dem Generalbundesanwalt darin, dass der Gesetzesverstoß im konkreten Fall kein Beweisverwertungsverbot begründet. Maßgeblich hierfür ist insbesondere, dass die Beschlagnahme als solche rechtmäßig war; Ermittlungsbehörden und Gericht haben daher befugt Kenntnis der daraus herrührenden verfahrensrelevanten Tatsachen erlangt. Allein der an die zulässige Beschlagnahme anschließende Gesetzesverstoß der unterlassenen Mitteilung hat hier – insbesondere auch vor dem Hintergrund des erheblichen Tatvorwurfs – nicht das Gewicht, die rechtmäßig gewonnenen Erkenntnisse für das Verfahren zu sperren.

Der BGH schränkt dies allerdings anschließend nochmals ein und ergänzt:

Anders könnte es allerdings für den Fall liegen, dass die Strafverfolgungsbehörden die Benachrichtigung deshalb unterlassen, weil sie beabsichtigen, den Eingriff – unter den erleichterten Voraussetzungen der §§ 94, 98 StPO – in zeitlichem Abstand zu wiederholen. Eine so provozierte Fortsetzung belastender E-Mail-Kommunikation und Verwertung hieraus gewonnener Erkenntnisse ist hier jedoch nicht Gegenstand der Rüge.

posted by Stadler at 12:22  

19.10.15

Ermittlungsverfahren gegen Facebook-Manager wegen Hasspostings

Wie die Tagesschau berichtet, hat die Staatsanwaltschaft Hamburg ein förmliches Ermittlungsverfahren gegen drei Manager von Facebook Deutschland wegen Hasspostings auf Facebook eingeleitet, die von den Verantwortlichen des sozialen Netzwerks nicht oder spät gelöscht worden sind. Zum Streitthema Hasspostings bei Facebook hatte ich vor ein paar Wochen bereits gebloggt.

Können sich Mitarbeiter von Facebook aber überhaupt nach deutschem Recht strafbar machen, wenn sie Hasspostings die aus Deutschland stammen, nicht entfernen? Auch wenn es viele überraschen wird, aber die Antwort lautet ja.

Die Anwendbarkeit des Strafgesetzbuches ist jedenfalls dann unproblematisch, wenn der maßgebliche Inhalt von Deutschland aus eingestellt wurde. Nachdem sich Hasspostings im Zusammenhang mit der deutschen Diskussion um die Flüchtlings- und Asylthematik aber auch gegen inländische Rechtsgüter richten, werden die Gerichte derartige Verfahren jedenfalls nicht an der Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts scheitern lassen.

Wenn man davon ausgeht, dass es sich um ein Posting handelt, das inhaltlich den Tatbestand der Volksverhetzung (§ 130 StGB) erfüllt, dann wird dieser Inhalt via Facebook im strafrechtlichen Sinne verbreitet bzw. öffentlich zugänglich gemacht. Sobald ein Facebookmitarbeiter, der die Möglichkeit hat, das Posting zu entfernen oder die Entfernung zu veranlassen, Kenntnis davon erlangt, ist auch der notwendige Vorsatz gegeben.

Die Privilegierung des § 10 TMG schützt Facebook und seine Mitarbeiter nur bis zum Zeitpunkt der Kenntnis von einem konkreten rechtswidrigen Inhalt. Von diesem Zeitpunkt an, muss unverzüglich gehandelt werden, ansonsten geht die Privilegierung des TMG verloren. Wenn also nachweisbar ist, dass ein Verantwortlicher von Facebook konkrete Kenntnis von strafbaren, volksverhetzenden Inhalten erlangt hat, dann macht er sich selbst strafbar, wenn er nicht unverzüglich tätig wird und Maßnahmen zur Entfernung ergreift.

Bei den Managern von Facebook Deutschland wird sich allerdings die Frage stellen, ob sie von den konkreten Inhalten, die Gegenstand des Strafverfahrens sind, Kenntnis erlangt haben und ob sie in der Position sind, diese Inhalte zu entfernen bzw. entfernen zu lassen.

Eine Strafbarkeit von Facebookmitarbeitern kommt in diesen Fällen grundsätzlich aber in Betracht.

posted by Stadler at 15:56  

15.10.15

Datenhehlerei: Eine Anti-Whistleblower-Regelung

Im Zuge der Wiedereinführung der Vorratsdatenspeicherung wird der Bundestag voraussichtlich nebenbei auch noch den Straftatbestand der „Datenhehlerei“ neu einführen. Zu diesem Vorhaben habe ich bereits im Frühjahr gebloggt. Ulf Buermeyer, Richter am Landgericht Berlin, hat das Gesetzesvorhaben in Gastbeiträgen für die SZ und für Heise deutlich kritisiert und als Gefahr für die Pressefreiheit bezeichnet.

Die Vorschrift wird folgenden Wortlaut haben:

§ 202d
(1) Wer Daten (§ 202a Absatz 2), die nicht allgemein zugänglich sind und die ein anderer durch eine rechtswidrige Tat erlangt hat, sich oder einem anderen verschafft, einem anderen überlässt, verbreitet oder sonst zugänglich macht, um sich oder einen Dritten zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Die Strafe darf nicht schwerer sein als die für die Vortat angedrohte Strafe.
(3) Absatz 1 gilt nicht für Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen. Dazu gehören insbesondere
1. solche Handlungen von Amtsträgern oder deren Beauftragten, mit denen Daten ausschließlich der Verwertung in einem Besteuerungsverfahren, einem Strafverfahren oder einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zugeführt werden sollen, sowie
2. solche beruflichen Handlungen der in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 der Strafprozessordnung genannten Personen, mit denen Daten entgegengenommen, ausgewertet oder veröffentlicht werden.

Der bereits im Vorfeld geäußerten Kritik ist das BMJ insofern nachgekommen, als man für Journalisten (in § 53 Abs. 1Nr. 5 StPO genannte Personen) eine Privilegierung eingeführt hat. Das Privileg gilt allerdings nur für berufliche Handlungen von Journalisten, was beispielsweise dazu führen wird, dass die meisten Blogger sich nicht auf die Privilegierung berufen können. Ganz konkret würde ich mich hier als Blogger strafbar machen, wenn ich geleakte Informationen, die ein anderer durch eine rechtswidrige Tat erlangt hat, auch nur entgegennehme, geschweige denn veröffentliche.

Anstatt also das Whistleblowing zu privilegieren, damit Missstände leichter aufdeckt werden können, pönalisiert der Gesetzgeber im Gegenteil bereits diejenigen, die Informationen von einem Whistleblower nur entgegennehmen. Das Tucholsky-Zitat

Im übrigen gilt ja hier derjenige, der auf den Schmutz hinweist, für viel gefährlicher als der, der den Schmutz macht.

beansprucht damit weiterhin Geltung.

Ob man sich selbst als klassischer Journalist auf das enge Privileg einer beruflichen Handlung berufen kann, bleibt letzlich im Einzelfall unklar und führt zu Rechtsunsicherheit. Gerade dieser, gegen die Meinungs- und Pressefreiheit gerichtete Abschreckungseffekt, könnte politisch gewollt sein und die eigentliche Intention der geplanten Regelung darstellen.

posted by Stadler at 14:15  

13.10.15

Juristisch falsche Berichterstattung des NDR zum Thema Identitätsdiebstahl

Ein Bericht des NDR, wonach Kriminelle im Netz gestohlene Identitäten missbrauchen und u.a. Onlineshops unter falschem Namen eröffnen, hat für einigen Wirbel gesorgt. Leider ist der Bericht des NDR alarmistisch und auch juristisch falsch. Es wird nämlich u.a. die Behauptung aufgestellt:

Die Betrüger nutzen seine Identität und seine Daten, um mutmaßlich gefälschte Marken-Brillen zum Sonderpreis zu verkaufen. Das Problem: Der selbstständige Tätowierer ist damit juristisch für diesen Online-Shop verantwortlich – und das kann teuer werden. Wenn der Brillen-Hersteller die Seite mit der gefälschten Ware entdeckt und anzeigt, haftet der Neubrandenburger persönlich.

Das ist in rechtlicher Hinsicht unzutreffend. Jederman haftet grundsätzlich nur für sein eigenes Verhalten und nicht dafür, dass sich jemand einer falschen Identität bemächtigt. Das ergibt sich für Rechtsgeschäfte bereits aus der Regelung des § 164 BGB. Etwas anderes kann aber beispielsweise dann gelten, wenn der vermeintliche Geschäftsherr weiß, dass ein Dritter unter seinem Namen handelt und dies duldet. Entgegen der Darstellung des NDR ist man juristisch für einen Onlineshop, den ein Dritter unter falschem Namen eröffnet hat, aber grundsätzlich nicht verantwortlich.

Für den Betroffenen kann ein solcher Identitätsdiebstahl dennoch unangenehm sein, denn sein vermeintlicher Vertragspartner wird im Zweifel versuchen, ihn in Anspruch zu nehmen. Wer also Kenntnis davon erlangt, dass seine Identität von anderen im Netz missbraucht wird, sollte keinesfalls untätig bleiben, sondern Strafanzeige gegen unbekannt erstatten und soweit möglich auch öffentlich und/oder gegenüber vermeintlichen Vertragspartner klarstellen, dass seine Identität missbraucht wurde und er die fraglichen Verträge nicht abgeschlossen hat, sondern ein unbekannter Betrüger. Sofern ein Portal wie eBay dazischengeschaltet ist, sollte man eBay über den Vorgang umfassend informieren und um Sperrung des betreffenden Accounts ersuchen.

posted by Stadler at 11:29  

4.9.15

Internetprovider können nicht zur aktiven Überwachung und Filterung auf Basis der StPO verpflichtet werden

Der Ermittlungsrichter am Bundesgerichtshof hatte auf Antrag des Generalbundesanwalts einen Internetserviceprovider verpflichtet, den Ermittlungsbehörden die dynamischen IP-Adressen derjenigen Personen mitzuteilen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums unter Nutzung einer bestimmten Browserversion eine näher bezeichnete Sub-URL einer Internetseite aufrufen. Dazu soll der Provider in einem ersten Schritt diejenigen Anfragen an die von ihm betriebenen DNS-Server, die sich auf die Hauptseite beziehen, auf einen speziell eingerichteten Proxy-Server umleiten; in einem zweiten Schritt sollte der Provider die umgeleiteten Daten auf die weiteren Merkmale – Sub-URL sowie Browserversion – untersuchen. Hinsichtlich der auf diese Weise erlangten IP-Adressen der Anfragenden hat der Generalbundesanwalt gemäß § 100j Abs. 1 und 2 StPO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 3 TKG angeordnet, dass der Provider schriftlich Auskunft über die jeweils vorhandenen Bestandsdaten zu erteilen hat.

Den zugrundeliegenden Beschluss des Ermittlungsrichters hat der BGH nunmehr mit Beschluss vom 20.08.2015 (Az.: StB 7/15) aufgehoben.

Die dem Provider aufgegebene Filterung nach den Merkmalen „Browserversion“ und „Sub-URL“ stellt nach Ansicht des BGH eine Maßnahme der Überwachung dar, die als solche allein den Ermittlungsbehörden obliegt.

In dem Beschluss des BGH heißt es hierzu:

Die Ermöglichung der Maßnahme ist indes von deren Durchführung zu trennen. Die durch § 100a Abs. 1 StPO gestattete Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation, mithin die Kenntnisnahme vom Inhalt der Mitteilungen, obliegt allein den Ermittlungsbehörden (vgl. KK-Bruns, StPO, 7. Aufl., § 100b Rn. 13; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 100b Rn. 8). Diese Aufgabenverteilung ist absolut. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts steht das für Mitarbeiter von Telekommunikationsdienstleistern bestehende Verbot, Gespräche mitzuhören, auch bei nicht standardisierten Maßnahmen nicht in Relation zu dem unabhängig davon geltenden Gebot des geringstmöglichen Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis des einzelnen Nutzers.

§ 88 Abs. 3 Satz 1 TKG untersagt den Dienstanbietern, sich über das für die geschäftsmäßige Erbringung erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Dieses Verbot bleibt durch § 100b Abs. 3 Satz 1 StPO unberührt. Hierdurch wird den Anbietern lediglich aufgegeben, den Strafverfolgungsbehörden Zugriff auf die Kommunikation zu gewähren (vgl. Eckhardt in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 88 Rn. 35).

Dabei ist der Zugang gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 TKÜV derart einzuräumen, dass der Verpflichtete (hier: die Beschwerdeführerin) der berechtigten Stelle (hier: den Ermittlungsbehörden) am Übergabepunkt eine vollständige Kopie der Telekommunikation bereitzustellen hat, die über seine Telekommunikationsanlage unter der zu überwachenden Kennung abgewickelt wird. Aus dem Umstand, dass die TKÜV keine detaillierte Regelung über die Umsetzung der verfahrensgegenständlichen Maßnahme enthält, folgt entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts nicht, dass auch deren generelle Regelungen keine Geltung beanspruchen könnten. Diese bleiben über den Verweis in § 100b Abs. 3 Satz 2 StPO weiterhin anwendbar, da sie unabhängig vom Einzelfall Vorgaben zur Abwicklung machen (vgl. auch § 110 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) TKG).

Der Telekommunikationsdienstleister hat mithin die Kopie für die Ermittlungsbehörden auf der Ebene seiner geschäftsmäßigen Aufgabenerfüllung zu erstellen. Diese liegt beim Aufruf einer Internetseite durch einen Nutzer im Verbindungsaufbau zwischen dessen (dynamischer) IP-Adresse zu der im Ausland belegenen Internetseite, wobei in Deutschland (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 TKÜV) durch den DNS-Server der Beschwerdeführerin allein die Übersetzung des Seitennamens in eine (statische) IP-Adresse vorgenommen wird, um die Weiterleitung zu ermöglichen. Da die Übersetzung schon allein anhand des Namens der Hauptseite möglich ist, kommt es – was auch der Generalbundesanwalt nicht in Abrede stellt – für die Aufgabenerledigung durch die Beschwerdeführerin auf die letztlich vom Nutzer angesteuerte Sub-URL ebenso wenig an wie auf die von diesem genutzte Browserversion.

Bereits daraus folgt, dass die auf diese Kriterien abstellende weitere Filterung den Ermittlungsbehörden obliegt, letztlich unabhängig davon, ob es sich dabei um „starke“ oder „schwache“ Inhaltsdaten oder lediglich nähere Umstände der Kommunikation handelt. Es kommt mithin nicht mehr darauf an, dass es für die Schwere eines Grundrechtseingriffs keinen Unterschied macht, ob dieser durch die Ermittlungsbehörden selbst oder in deren Auftrag durchgeführt wird.

Der BGH hat also gar nicht darüber entschieden, ob die Maßnahme als solche rechtmäßig ist oder wäre, sondern nur festgestellt, dass die Verpflichtung des Providers zur aktiven Überwachung eines Nutzers rechtswidrig ist. Der Provider kann nur dazu verpflichtet werden, den Ermittlungsbehörden eine vollständige Kopie der Telekommunikation bereitzustellen, die über seine Telekommunikationsanlage unter der zu überwachenden Kennung abgewickelt wird. Das muss aus Sicht des überwachten Nutzers kein Vorteil sein, denn auf diese Art und Weise erhält die Staatsanwaltschaft wesentlich mehr Daten als im Falle einer vorherigen Filterung durch den Provider.

posted by Stadler at 09:16  

18.8.15

Das OLG Hamburg und das Recht auf Vergessenwerden

Das OLG Hamburg geht in einer neuen Entscheidung (Urteil vom 07.07.2015, 7 U 29/12) davon aus, dass ältere, ursprünglich rechtmäßig in das Internet eingestellte Beiträge in einem Internetarchiv einer Tageszeitung gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Betroffenen verstoßen können, wenn ein zunächst bestehendes, allgemeines öffentliches Interesse an den berichteten Vorgängen durch Zeitablauf erloschen ist.

Dem Betroffenen steht dann gegen den Betreiber des Internetarchivs ein Anspruch darauf zu, es zu unterlassen, diese Beiträge in der Weise zum Abruf bereitzuhalten, dass sie durch Eingabe des Namens des Betroffenen in Internet-Suchmaschinen von diesen aufgefunden werden.

Der Betroffene kann also nicht die Löschung des Beitrags verlangen, sondern nur, dass der Archivbetreiber dafür sorgt, dass die betreffenden Beiträge nicht mehr von Suchmaschinen indiziert werden. Damit knüpft das OLG Hamburg ersichtlich an die Google-Entscheidung des EuGH an und bejaht damit eine Varainte des vieldiskutierten Recht auf Vergessen(werden).

Die maßgebliche Passage aus den Entscheidungsgründen hierzu lautet wie folgt:

Denn wenn – wenn auch auf datenschutzrechtlicher Basis – schon der Betreiber einer Suchmaschine dazu angehalten werden kann, die Erreichbarkeit von Internetbeiträgen durch bloße Eingabe des Namens der von diesen Beiträgen in erheblicher Weise betroffenen Personen zu unterbinden (EuGH, Urt. v. 13. 5. 2014, GRUR 2014, S. 895 ff.), dann kann es erst recht auch dem Urheber des betreffenden Beitrages – mag er auch das Presseprivileg für sich in Anspruch nehmen können – angesonnen werden, Vorkehrungen dagegen zu treffen, dass dieser Beitrag zu einer stetig fließenden Quelle von Beeinträchtigungen persönlichkeitsrechtlicher Belange des Betroffenen wird. Dass die Begründung eines Zustandes nicht rechtswidrig gewesen ist, steht seiner Beurteilung als Störung bei seiner Fortdauer nach den allgemeinen Grundsätzen nicht entgegen (s. z.B. BGH, Urt. v. 18. 11. 2014, Az. VI ZR 76/14; std. Rspr seit BGH, Urt. v. 12. 1. 1960, GRUR 1960, S. 500 ff., 502 ff.). Ein Verschulden des Störers setzt der Beseitigungsanspruch nicht voraus.

Für das Entstehen der Verantwortlichkeit des Betreibers des Internetforums für derartige Beiträge gelten nach Ansicht des OLG Hamburg die für die Verantwortlichkeit der Betreiber von Internetforen entwickelten Grundsätze. Das bedeutet, dass der Betreiber erst dann verpflichtet ist zu handeln und Vorkehrungen für die Nichtindexierung durch Google & Co. zu treffen, wenn er vom Betroffenen auf den Verstoß qualifiziert hingewiesen worden ist.

Diese Auffassung erscheint mir wenig konsequent, denn der Grund für eine Privilegierung von Forenbetreibern besteht ja grundsätzlich darin, dass sie für die Inhalte, die Dritte bei Ihnen eingestellt haben, nicht wie für eigene Inhalte, sondern nur abgeschwächt haften sollen. Nachdem es sich vorliegend aber um eigene Inhalte der Tageszeitung handelt, die das Archiv betreibt, erscheint diese Argumentation nicht stimmig.

Fraglich ist außerdem, ob man tatsächlich den Betreiber eines Archivs dazu verpflichten kann, bestimmte Inhalte nicht mehr für Suchmaschinen auffindbar zu machen. Der Erst-Recht-Schluss des OLG von Google auf den Archivbetreiber erscheint mir nicht zwingend. Unabhängig davon, lässt sich natürlich die Frage diskutieren, ob der hier streitige Inhalt nicht doch an seiner Quelle rechtmäßig bleibt und erst durch die Breitenwirkung einer Suchmaschine wie Google im Lichte der EuGH-Rechtsprechung rechtswidrig wird. Wenn dem so ist, dann wird dem Archivbetreiber nämlich aufgegeben, Vorsorge dafür zu treffen, dass ein Rechtsverstoß unterbunden wird, der nicht von ihm, sondern erst von Google bewirkt wird.

Das OLG hat die Revision zugelassen, weshalb sich wohl der BGH mit der Frage beschäftigen wird.

posted by Stadler at 17:28  

21.4.15

Wie sinnvoll ist der geplante Straftatbestand der Datenhehlerei?

Der Kollege Bernhard Freund hat in einem lesenswerten Blogbeitrag den geplanten Straftatbestand der Datenhehlerei kritisch beleuchtet. Freund fürchtet, dass die sehr weit gefasste Vorschrift vor allen Dingen die Gefahr mit sich bringt, dass Journalisten und Whistleblower kriminalisiert werden. Im Zusammenhang mit den von Justizminister Maas letzte Woche vorgestellten Leitlinien zur Vorratsdatenspeicherung wurde vom BMJ ebenfalls mitgeteilt, dass ein neuer Straftatbestand der „Datenhehlerei“ geschaffen wird.

Der bislang vorliegende Gesetzesentwurf des Bundesrates sieht die neue Vorschrift des § 202d StGB mit folgendem Wortlaut vor:

(1) Wer Daten im Sinne von § 202a Absatz 2, die ein anderer ausgespäht oder sonst durch eine rechtswidrige Tat erlangt hat, sich oder einem anderen verschafft, einem anderen überlässt, verbreitet oder sonst zugänglich macht, um sich oder einen Dritten zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Daten im Sinne des Absatzes 1 sind nur solche, an deren Nichtweiterverwendung der Berechtigte ein schutzwürdiges Interesse hat und die nicht aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen werden können.
(3) Handelt der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 202a, 202b, 202d, 263 bis 264, 267 bis 269, 303a oder 303b verbunden hat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
4) Der Versuch ist strafbar.
(5) Die Absätze 1 bis 4 gelten nicht für Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung gesetzlicher Pflichten durch Amtsträger oder deren Beauftragte dienen. Die Absätze 1 bis 4 gelten ebenfalls nicht für Handlungen von Amtsträgern oder deren Beauftragten, um Daten ausschließlich der Verwertung in einem Besteuerungsverfahren, einem Strafverfahren oder einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zuzuführen.
(6) In den Fällen des Absatzes 3 ist § 73d anzuwenden.

Der Einwand von Freund ist nicht von der Hand zu weisen. Während der Gesetzgeber das Handeln von Amtsträgern ausdrücklich ausnimmt – dies dient u.a. der Privilegierung des Ankaufs der vieldiskutierten Steuer-CDs – gibt es keinerlei Ausnahmen für Zwecke der Berichterstattung. Das bringt Journalisten, Blogger und Whistleblower in eine gefährliche Lage, wenn sie sich Daten verschaffen oder gar veröffentlichen, die ein anderer sich zuvor rechtswidrig beschafft hat. Dass die im Tatbestand geforderte Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht nicht ausreichend ist, um diese Fälle von der Strafbarkeit auszuschließen, zeigt bereits der Umstand, dass der Gesetzgeber für Amtsräger zusätzlich die Vorschrift des Abs. 4 geschaffen hat. Aus verfassungsrechtlichen Gründen stellt sich aber zudem die Frage, ob diese Ausnahme nicht auch auf Zwecke der Berichterstattung ausgeweitet werden muss, weil dies zum Schutz der Meinungs-, Presse- und Informationsfreiheit geboten ist.

Freund geht sogar davon aus, dass  der Betrieb von Whistleblowing-Portalen durch die Regelung zur Datenhehlerei praktisch unmöglich gemacht wird.

Den Regelungsbedarf, der sich auf die Annahme von Strafbarkeitslücken stützt, stellt Freund ebenfalls in Frage.

posted by Stadler at 14:56  

6.2.15

Muss der Vergewaltigungsparagraph verschärft werden?

Derzeit tobt eine erbitterte und emotional aufgeladene Diskussion über eine Verschärfung des Strafrechts im Bereich der sexuellen Nötigung/Vergewaltigung. Konkret geht es hierbei um die Forderung, nicht einvernehmliche sexuelle Handlungen unter Strafe zu stellen. Auslöser der Diskussion ist das Übereinkommen des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häusliche Gehalt aus dem Jahr 2011 (Istanbul-Konvention), die die Vertragsstaaten verpflichtet, alle nicht einverständlichen sexuellen Handlungen mit einer anderen Person unter Strafe zu stellen. Der wortgewaltige Strafrechtler und Vorsitzende Richter am BGH Thomas Fischer hat sich in dieser Diskussion wiederholt zu Wort gemeldet und deutlich Position gegen eine entsprechende Verschärfung des Strafrechts bezogen. In der ZEIT warf er den Abgeordneten des Bundestages zuletzt vor, nicht zu wissen wovon sie reden. Ihm widerspricht gerade drüben im Verfassungsblog Maximilian Steinbeis in einem lesenswerten Rant.

Der zentrale juristische Einwand von Thomas Fischer besteht in der Annahme, dass das geltende Strafrecht gar keine Schutzlücke aufweist und deshalb auch mit Blick auf die Istanbul-Konvention keine Veranlassung für ein Tätigwerden des Gesetzgebers besteht. Diese Ansicht wird zwar von einigen renommierten Strafrechtlern wie Monika Frommel geteilt, die Mehrheit der Wissenschaftler sieht das allerding anders, was Fischer in der ZEIT auch einräumt. Fischer konzediert außerdem, dass es (aus seiner Sicht) falsche gerichtliche Entscheidungen gegeben hat, in denen eine Strafbarkeit nach § 240 Abs. 4 StGB oder § 177 StGB zu Unrecht verneint wurde und die Angeklagten zu Unrecht freigesprochen wurden. Man könnte freilich allein diesen Umstand als legitimen Anlass für ein Tätigwerden des Gesetzgebers betrachten. Denn eine Beseitigung einer bestehenden erheblichen Rechtsunsicherheit oder auch eine Korrektur einer bestimmten Entwicklung in der Rechtsprechung, gehört natürlich auch zu den Aufgaben des Gesetzgebers.

Die unter Juristen streitige Frage, ob eine Schutzlücke existiert oder nicht, hängt letztlich auch davon ab, wie weit oder eng man die Begriffe der Gewalt und der Drohung in § 177 Abs. 1 StGB und § 240 Abs. 4 Nr. 1 StGB versteht. Und an dieser Stelle herrscht, wie so oft, kein wirklicher Konsens.

Was die Position von Bundesrichter Thomas Fischer angeht, ist außerdem seine eigene Kommentierung (Strafgesetzbuch, 62. Aufl., 2015, § 240, Rn. 59) aufschlussreich. Fischer schreibt dort nämlich, es sei unverständlich, dass die Nötigung zur Duldung sexueller Handlungen von der Norm nicht erfasst ist, denn eine Auslegung des Begriffs „Handlung“ dahingehend, dass auch das Dulden fremder Handlungen umfasst wird, würde die Wortlautgrenze überschreiten. Bei § 240 Abs. 4 StGB sieht Fischer also selbst eine Schutzlücke, die er allerdings in seinen öffentlichen Äußerungen nicht erwähnt. Der Sinn der Regelung des § 240 Abs. 4 StGB besteht aber gerade darin, eine Schutzlücke zum Tatbestand des § 177 StGB zu schließen, denn für eine sexuelle Nötigung ist nach dieser Vorschrift eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben erforderlich, während es bei § 240 Abs. 4 StGB genügt, dass mit einem empfindlichen Übel gedroht wird. Letztlich will § 240 Abs. 4 StGB also die Fälle der sexuellen Nötigung unterhalb der Schwelle des § 177 StGB erfassen.

Rechtsdogmatisch erheblich erscheint mir allerdings der Einwand Fischers, dass sowohl für die Verwirklichung von § 177 StGB als auch für § 240 Abs. 4 StGB selbst nach einer entsprechenden Änderung immer noch eine Nötigungshandlung erforderlich wäre. Und eine Nötigung ist per definitionem eine Willensbeugung durch Gewalt oder Drohung. 

Letztendlich geht es um die Frage, ob man eine Strafnorm schaffen kann und will, deren Erfüllung ausschließlich vom (inneren) Willen des Opfers abhängt oder ob man weiterhin verlangt, dass sich das Nein des Opfers auch äußerlich manifestieren muss. Das scheint mir der eigentliche (juristische) Streitpunkt zu sein. Und ich muss gestehen, ich bin in der Frage noch unentschieden.

posted by Stadler at 21:07  

2.2.15

Welche Fotos darf man künftig noch anfertigen und verbreiten?

Das Neunundvierzigstes Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, das u.a. die Vorschrift des § 201a StGB (Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen) neu fasst, ist vor wenigen Tagen in Kraft getreten. Die Regelung stellt eine Reaktion des Gesetzgebers auf den Fall Edathy dar und sollte eigentlich die Verbreitung von Nacktbildern von Kindern unter Strafe stellen. Die Regelung wurde im Vorfeld nach massiver Kritik allerdings noch  abgeschwächt und modifiziert. Die Neufassung von § 201a StGB lautet nunmehr:

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1. von einer anderen Person, die sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten Raum befindet, unbefugt eine Bildaufnahme herstellt oder überträgt und dadurch den höchstpersönlichen Lebensbereich der abgebildeten Person verletzt,

2. eine Bildaufnahme, die die Hilflosigkeit einer anderen Person zur Schau stellt, unbefugt herstellt oder überträgt und dadurch den höchstpersönlichen Lebensbereich der abgebildeten Person verletzt,

3. eine durch eine Tat nach den Nummern 1 oder 2 hergestellte Bildaufnahme gebraucht oder einer dritten Person zugänglich macht oder

4. eine befugt hergestellte Bildaufnahme der in den Nummern 1 oder 2 bezeichneten Art wissentlich unbefugt einer dritten Person zugänglich macht und dadurch den höchstpersönlichen Lebensbereich der abgebildeten Person verletzt.

(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt von einer anderen Person eine Bildaufnahme, die geeignet ist, dem Ansehen der abgebildeten Person erheblich zu schaden, einer dritten Person zugänglich macht.

(3) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine Bildaufnahme, die die Nacktheit einer anderen Person unter achtzehn Jahren zum Gegenstand hat

1. herstellt oder anbietet, um sie einer dritten Person gegen Entgelt zu verschaffen, oder

2. sich oder einer dritten Person gegen Entgelt verschafft.

(4) Absatz 1 Nummer 2, auch in Verbindung mit Absatz 1 Nummer 3 oder Nummer 4, Absatz 2 und 3 gelten nicht für Handlungen, die in Wahrnehmung überwiegender berechtigter Interessen erfolgen, namentlich der Kunst oder der Wissenschaft, der Forschung oder der Lehre, der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte oder ähnlichen Zwecken dienen.

Problematisch erscheint mir weiterhin vor allen Dingen die Regelung des Abs. 2, der es unter Strafe stellt, eine Bildaufnahme Dritten zugänglich zu machen, die geeignet ist, dem Ansehen der abgebildeten Person erheblich zu schaden. Nachdem der strafrechtliche Begriff des Zugänglichmachens, anders als beispielsweise der urheberrechtliche, nach überwiegender Ansicht beispielsweise auch die Verlinkung umfasst, könnte diese Regelung gerade im Internetkontext weitreichende Konsequenzen haben.

Auch Abs. 3, der in der Tat eine Art Lex Edathy darstellt, ist durchaus fragwürdig. Denn Bilder von nackten Kindern werden häufig hergestellt, angeboten oder verschafft. Unterfällt das berühmte Cover des Nirvana-Albums Nevermind beispielsweise der Vorschrift? Wenn man das bejaht, wofür einiges spricht, hilft nur noch das Privileg des Abs. 4 der Handlungen die u.a. der Kunst oder der Berichterstattung dienen, ausnimmt.

Das Gesetz schießt deutlich über das Ziel hinaus.

posted by Stadler at 21:11  
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