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Die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bayreuth hat laut einer heute veröffentlichten Pressemitteilung in der Sache Mollath beschlossen, eine ergänzende Stellungnahme des zuletzt mit der Begutachtung befassten psychiatrischen Sachverständigen einzuholen. In der Pressemitteilung heißt es:

Der Sachverständige soll die Fragen beantworten, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, dass der Untergebrachte erneut Straftaten begehen wird, welcher Art diese Straftaten sein werden, welche Häufigkeit und welchen Schweregrad sie haben werden.

Dieser externe Gutachter ist Prof. Pfäfflin, der Mollath 2011 bereits im Auftrag der Vollstreckungskammer begutachtet hatte. Auf dieses Gutachten hatte die Kammer 2011 die Fortdauer der Unterbringung gestützt. Das Hauptargument des Gutachters, das sich die Kammer zu eigen gemacht hatte, wonach ohne “therapeutische Bearbeitung der Anlasstaten” die Wahrscheinlichkeit sehr hoch sei, dass es zu weiteren vergleichbaren Taten kommen, beinhaltete bereits seinerzeit freilich keine eigenständige und aktuelle Gefährlichkeitsprognose. Gegen diese Fortdauerentscheidung ist noch eine Verfassungsbeschwerde Mollaths anhängig.

Die Kammer führt in ihrer Pressemitteilung außerdem aus:

Die Strafvollstreckungskammer und der Sachverständige haben dabei weiterhin davon auszugehen, dass der Untergebrachte die Taten, wegen derer das Landgericht Nürnberg-Fürth am 08.08.2006 rechtskräftig die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet hat, begangen hat.

Diese Entscheidung der Vollstreckungskammer wird wohl dazu führen, dass Mollath auch die nächsten Monate noch in der Anstalt verbringen wird. Sollte das Landgericht Regensburg zwischenzeitlich die Wiederaufnahme des Strafverfahrens anordnen, würden die Karten freilich neu gemischt. Denn die Anordnung der Wiederaufnahme beseitigt die Rechtskraft des alten Urteils und beendet auch dessen Vollstreckbarkeit.

Es sieht also ganz danach aus, als würde man in Bayreuth auf Zeit spielen und auf die Entscheidung aus Regensburg warten.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat mit Urteil vom 14.03.2013 (Az.:  26118/10) entschieden, dass eine strafrechtliche Verurteilung in Frankreich wegen Beleidigung des Präsidenten aufgrund eines Transparents mit der Aufschrift “casse toi pov’con” Art. 10 der Menschenrechtskonvention verletzt. Die interessante und für die Urteilsfindung nicht ganz unerhebliche Vorgeschichte dieses Schildes bestand darin, dass der damalige französische Staatspräsident Sarkozy einen Landwirt, der sich geweigert hatte ihm die Hand zu geben, genau mit diesen Worten beschimpft hatte. Das beanstandete Transparent stellte also eine gezielte Anspielung auf diesen Vorfall dar.

Der EGMR betont zunächst, dass der Gesamtkontext des Falles zu würdigen ist. Das entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 5 GG.

Anschließend führt der Gerichtshof aus, dass sich Politiker, jedenfalls im Rahmen politisch motivierter Auseinandersetzungen bzw. Diskussionen von öffentlichem Interesse, gerade wegen ihrer Funktion verbal deutlich mehr bieten lassen müssen als andere Menschen. In der Pressemitteilung des EGMR liest sich das so:

The Court reiterated that politicians inevitably and knowingly laid themselves open to close public scrutiny of their words and deeds and consequently had to display a greater degree of tolerance towards criticism directed at them.

Hinzu kommt die Besonderheit, dass der EGMR in der beanstandeten Aussage eine humorvolle Wiederholung der eigenen Worte des damaligen Präsidenten sieht, die das Gericht als satirischen Ansatz begreift und deshalb für besonders schützenswert erachtet. Die Pressemitteilung des EGMR führt dazu aus:

Since satire was a form of expression and comment that naturally aimed to provoke and agitate, any interference with the right to such expression had to be examined with particular care.

Wie immer ausführlich und kompetent erläutert Hans Peter Lehofer die Entscheidung des EGMR, die im Volltext derzeit nur in französischer, als Pressemitteilung auch in englischer Sprache vorliegt.

Zusammenfassend bringt es Maximilian Steinbeis auf den Punkt:

Das französische Pressestrafrecht gibt dem Präsidenten mehr Ehrenschutz als gewöhnlichen Leuten, aber die EMRK verlangt eigentlich, dass er weniger Ehrenschutz genießt.

So ist es, zumindest, wenn es um den politischen Meinungskampf und das öffentliche Handeln eines Politikers geht.

Udo Vetter schreibt in seinem lawblog, dass der Ankauf von Steuer-CDs für das Land Nordrhein-Westfalen noch nicht einmal kostendeckend gewesen sei, während man Pressemeldungen der WAZ und des Handelsblatts entnehmen kann, dass der Ankauf von Steuersünder-CDs in der Schweiz laut Finanzministerium angeblich 640 Mio. EUR in die Staatskassen gespült hätte.

Die WAZ spricht von 7.800 Selbstanzeigen in drei Jahren, die allein zu Einnahmen von 370 Mio. EUR geführt haben sollen. Die interessante Frage ist natürlich die, ob es sich hierbei um Selbstanzeigen handelt, die kausal auf den Ankauf von Steuer-CDs zurückgehen oder ob man zur Schönung der Zahlen einfach alle Selbstanzeigen der letzten drei Jahre aufgenommen hat. Es wäre dann natürlich wichtig zu wissen, wieviele Selbstanzeigen es in den drei Jahren davor gegeben hat, um zu sehen, ob der Ankauf überhaupt zu einem relevanten Anstieg der Selbstanzeigen geführt hat. Wenn man allein auf den wirtschaftlichen Effekt abstellt, müsste man natürlich außerdem die Verwaltungskosten gegenrechnen.

Gerade bei der SPD besteht ein gewisser Druck, den Ankauf von Steuer-CDs als Erfolg zu verkaufen, nachdem man das vor dem Abschluss stehende Steuerabkommen mit der Schweiz im Bundesrat hat platzen lassen. Dieses Abkommen war möglicherweise nicht optimal, aber es hätte voraussichtlich zu Einnahmen geführt, die jetzt fehlen. Vor diesem Hintergrund ist es schon fast zwingend, dass der Ankauf von Steuer-CDs von einem SPD-geführten Finanzministerium als Erfolg dargestellt werden muss.

Wenn man wie in NRW geschehen aufgrund angekaufter CDs mehr als 3.400 Steuerstrafverfahren einleitet, die bislang nur zu 11 (!) Strafbefehlen geführt haben, dann kann man das kaum als Erfolg werten. Es ist wohl eher so, dass diese fragwürdige Form des Whistleblowings dazu führt, mehrheitlich unschuldige Bürger zu denunzieren und einer Strafverfolgung auszusetzen. Und das kann nicht die Aufgabe eines Rechtsstaats sein. Hierüber hätte eine kritische Presse sicherlich auch berichtet, aber unsere Qualitätsmedien kauen offenbar nur unreflektiert das wieder, was ihnen das nordrhein-westfälische Finanzministerium vorsetzt.

Deutschland hat bekanntlich die UN-Konvention gegen Korruption zwar unterzeichnet, aber bislang als eines von wenigen Ländern weltweit nicht in nationales Recht umgesetzt. Viele Bundestagsabgeordnete haben sich lange Zeit gesträubt, die Strafvorschrift zur Abgeordnetenbestechung zu verschärfen und dem internationalen Standard anzupassen. In Deutschland war bislang nur der Stimmenkauf nach § 108e StGB als Abgeordnetenbestechung strafbar. Zur Begründung bekam man so seltsame Argumente vorgesetzt, wie, dass eine Ausweitung gesetzgebungstechnisch schwierig sei und man Abgeordnete schließlich nicht wie Beamte behandeln könne.

Es gibt jetzt endlich einen – angeblich konsensfähigen – Gesetzesentwurf, der von vier Rechtspolitikern von CDU, Linke, SPD und den Grünen ausgearbeitet wurde, was ebenfalls ein politisch erstaunlicher Vorgang ist. Bezeichnenderweise hat die FDP nicht mitgemacht. Was Siegfried Kauder, Raju Sharma, Burkhard Lischka und Jerzy Montag gemeinsam vorschlagen, ist regelungstechnisch eigentlich recht simpel. Man hat sich einfach die Vorschrift der Vorteilsnahme (§ 331 StGB) als Vorbild genommen und diese Regelung auch auf Abgeordnete übertragen. Die Neufassung des § 108e StGB soll folgendermaßen lauten:

(1) Wer als Mitglied einer Volksvertretung (Mandatsträger) des Bundes, der Länder, der Gemeinden oder der Gemeindeverbände für die Ausübung des Mandats als Gegenleistung einen Vorteil für sich oder einen anderen fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, wird mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Dasselbe gilt für Mandatsträger eines ausländischen Staates, der Europäischen Union oder der parlamentarischen Versammlung einer sonstigen internationalen Organisation.

(2)Ebenso wird bestraft, wer einem Mandatsträger für die Ausübung des Mandats einen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt.

(3) Vorteile sind geldwerte Zuwendungen.

(4) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens einem halben Jahr wegen einer Straftat nach Absatz 1 oder 2 kann das Gericht die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, und das Recht, in öffentlichen Angelegenheiten zu wählen oder zu stimmen, aberkennen.

Man kann also Abgeordnete, wenn es um Bestechung und Vorteilsnahme geht, durchaus wie Beamte und Amtsträger behandeln und muss das nach den Vorgaben des internationalen Rechts auch. Man kann nur hoffen, dass die Union die Blockade zur Regelung der Abgeordnetenbestechung tatsächlich aufgegeben hat, wie MdB Eva Högl in ihrem Blog schreibt. Vermutlich hat man erkannt, dass sich diese Position im Wahlkampf niemandem plausibel erklären lässt. Auch in dieser Frage hat es wieder einmal öffentlichen Druck gebraucht, der einmal mehr auch aus dem Netz kam.

Letzte Woche habe ich für meinen urlaubenden Kollegen ein paar Termine als Nebenklagevertreter in einem Strafverfahren wegen zweifachen Mordes wahrgenommen, was für mich aus verschiedenen Gründen eine interessante Erfahrung war.

Weil man ja oft den Eindruck hat, die Ermittlungsbehörden würden technisch etwas hinterherhinken, war ich dann doch davon überrascht, wie die Spurensicherung heutzutage arbeitet. Die Drehbücher aktueller Krimis bilden das bislang zumeist noch nicht ab.

Die Spurensicherung des bayerischen LKA fertigt mittlerweile zumindest für bedeutendere Verfahren einen 3D-Scan des Tatorts – im konkreten Fall eines Wohnhaus – an, dessen filmische Umsetzung man dann per Beamer im Gerichtssaal vorführt. So wird wirklich jedes Detail festgehalten, wie man es ansonsten auch mittels tausender Fotos und herkömmlicher Filmaufnahmen nicht gekonnt hätte. Im Gerichtssaal erlebt man dann einen auf die Leinwand geworfenen Rundgang durch das Tatgebäude und die Betrachtung einzelner Gegenstände und Spuren aus den unterschiedlichsten Perspektiven. Mich hat das durchaus beeindruckt, vermutlich vor allem deshalb, weil man immer überrascht ist, wenn die Polizei dann doch mit moderner Technologie arbeitet.

Und auch das Verhalten der Medien war interessant. Am ersten Prozesstag waren verschiedenste Fernsehteams und Vertreter großer überregionaler Tageszeitungen und Magazine vor Ort und haben die Prozessbeteiligten förmlich belagert, während am dritten Verhandlungstag allenfalls noch ein oder zwei Journalisten anwesend waren. Zur Urteilsverkündigung wird die Medienmeute mit Sicherheit zurückkehren, aber eine Hintergrundberichterstattung, die tatsächlich den ganzen Prozess beleuchtet, scheint nicht (mehr) gefragt zu sein. Den mithilfe eines 3D-Scanners erzeugten Film vom Tatort haben die Medien jedenfalls verpasst.

Es gibt Fälle, bei denen man erst einmal schlucken muss. Über einen solchen Fall hat das Bundesverfassungsgericht gerade im Rahmen einer äußerst knapp begründeten Eilanordnung entschieden.

Der im Tatzeitpunkt 14-jährige Beschwerdeführer hatte eine 13-jährige Klassenkameradin am Hals geküsst, wodurch ein deutlich sichtbarer Knutschfleck entstand und dem Mädchen darüber hinaus mehrfach mit den Händen an das bedeckte Geschlechtsteil gegriffen. Der 14-jähtige wurde deshalb vom Amtsgerichts Arnstadt wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern verwarnt. Ihm wurden 60 Stunden gemeinnützige Arbeit auferlegt. Feststellungen dazu, ob das Verhalten auf gegenseitiger Zuneigung beruhte und einvernehmlich erfolgte, hat das Gericht offenbar nicht getroffen.

Im Anschluss hat das Amtsgericht Erfurt aufgrund dieser Verurteilung gemäß § 81g StPO die Entnahme und molekulargenetische Untersuchung von Körperzellen des Jugendlichen zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters angeordnet, mit dem Ziel, diese Daten in die DNA-Analysedatei, die beim BKA geführt wird, einzustellen.

Diese Anordnung hat das BVerfG jetzt vorläufig mit Beschluss vom 23.1.2013 (Az.: 2 BvR 2392/12) gestoppt. Das Gericht wird über die Frage, ob die Anordnung die Grundrechte des Jugendlichen verletzt, endgültig im Rahmen der von dem Jugendlichen erhobenen Verfassungsbeschwerde entscheiden.

Dieser Fall zeigt zunächst eine Problematik des deutschen Sexualstrafrechts auf, die vielen Menschen nicht bewusst sein dürfte. Denn auch einvernehmliche Jugendsexualität ist nach § 176 StGB als sexueller Missbrauchs von Kindern strafbar, wenn der eine 13 Jahre alt ist und damit als Kind gilt und der andere 14. Die Vorschrift des § 176 StGB bestimmt nämlich eine absolute Grenze für den sexualbezogenen Kontakt einer strafmündigen Person – also einer Person ab 14 Jahren – mit einer Person unter 14 Jahren. In der rechtswissenschaftlichen Literatur ist aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz z.T. aber gefolgert worden, dass die Staatsanwaltschaft einstellen müsse, wenn der “Täter” nur geringfügig älter ist als das Kind und der Kontakt einvernehmlich war (vgl. Fischer, Strafgesetzbuch, § 176, Rn. 33).

Vielleicht nimmt sich das BVerfG auch dieser in der Praxis durchaus bedeutenden Frage an, denn die Pönalisierung jugendtypischer Sexualkontakte kann nicht die Aufgabe des Strafrechts sein.

Darüber hinaus stellt sich aber die Frage, ob man eine solche ohnehin äußerst fragwürdige Verurteilung anschließend noch mit einem deutlich drastischeren Grundrechtseingriff verknüpfen kann, nämlich der Anordnung einer sog. DNA-Identitätsfeststellung nach § 81g StPO, samt Speicherung der erhobenen Daten beim BKA in der sog. DNA-Analyse-Datei.

Auch wenn sich das Bundesverfassungsgericht im Rahmen seiner Eilentscheidung noch zurückhaltend geäußert hat, wird man letzteres wohl als evident unverhältnismäßig ansehen müssen, zumal im konkreten Fall auch zweifelhaft sein dürfte, dass die sonstigen Voraussetzungen von § 81g StPO tatsächlich vorliegen.

Max Steinbeis hat es im Verfassungsblog so formuliert: “Strafjustiz, mir graut wieder mal vor Dir.” Dem kann ich mich hier nur anschließen.

Über die Frage der rechtlichen Zulässigkeit der sog. Quellen-TKÜ – die auf die Überwachung der Internettelefonie abzielt – wird seit Jahren gestritten. Teile der Rechtsprechung halten sie für zulässig, weshalb sie auch immer wieder richterlich angeordnet wird. Nach der überwiegenden Ansicht der Rechtswissenschaft enthält die Strafprozessordnung aber derzeit keine ausreichende Rechtsgrundlage für die Anordnung einer Quellen-TKÜ. Vor einem Jahr habe ich diese Frage in einem Aufsatz für die Zeitschrift MMR untersucht.

Der Generalbundesanwalt hat bereits 2010 in einem Papier, das allerdings mit dem Vermerk “Nur für die Handakten” versehen war und jetzt veröffentlicht wurde, vermerkt, dass eine Anordnung einer Quellen-TKÜ aus Rechtsgründen nicht in Betracht kommt und man deshalb eine solche – entgegen der Anregung des BKA – seitens der Bundesanwaltschaft auch nicht beantragt.

Die ARD hat gestern Abend eine Reportage mit dem Titel “Unschuldig in Haft – Wenn der Staat zum Täter wird” ausgestrahlt, die über zwei eklatante Fälle unrichtiger Strafurteile berichtet hat und über eine Justiz die auch dann noch mauert und abwiegelt, wenn die Fehler bereits offenkundig sind. Denn der Justizirrtum ist im System nicht vorgesehen und eigene Fehler räumt die Strafjustiz nur widerwillig ein.

Henning-Ernst Müller hat den ARD-Beitrag im Beck-Blog zum Anlass genommen, die Frage aufzuwerfen, was gegen den Justizirrtum helfen kann und nennt Vorschläge, die es seit Jahren gibt, wie “Tonbandaufnahmen von Vernehmungen, Wortprotokolle in der LG-Hauptverhandlung, die zweite Tatsacheninstanz auch (und gerade!) bei schweren Tatvorwürfen.”

Auch wenn ich kein wirklicher Strafverteidiger bin, übernehme ich in jedem Jahr auch ein paar Strafsachen und habe im Laufe meiner jetzt sechzehnjährigen Anwaltstätigkeit schon eine ganze Reihe von Strafverfahren als Verteidiger miterlebt.

Der nach meiner Wahrnehmung vermutlich eklatanteste Mangel des deutschen Strafverfahrens besteht im Fehlen eines ordentlichen Protokolls, insbesondere der fehlenden vollständigen Protokollierung von Zeugenaussagen. Das Problem ist im Gesetz selbst angelegt, weil eine wörtliche und/oder vollständige Protokollierung nicht verlangt wird. Lediglich die wesentlichen Ergebnisse der Vernehmung sind in das Protokoll aufzunehmen. In der Praxis sieht das dann so aus, dass ein Mitglied des Gerichts handschriftliche Notizen anfertigt – die allzuoft äußerst lückenhaft sind -, die anschließend vom Vorsitzenden unterzeichnet und zur Akte genommen werden.

Weil eine ausreichende und transparente Dokumentation fehlt, habe ich es schon mehrfach erlebt, dass der Inhalt einer Zeugenaussage im Urteil dann deutlich anders wiedergegeben wurde, als es meiner Erinnerung entsprach. In diesem Kontext muss man sich auch bewusst machen, dass im Zivilrechtsstreit, selbst bei geringen Forderungsbeträgen, zumeist ein vernünftiges Protokoll mit einer im Regelfall ordentlichen Protokollierung von Zeugenaussagen angefertigt wird. Dasselbe findet man in Strafverfahren, in denen es wirklich um etwas geht, weil Menschen u.U. zu langjährigen Haftstrafen verurteilt werden, zumeist nicht.

Solange das Gesetz nicht zwingend eine wörtliche Protokollierung von Zeugenaussagen verlangt, wird auch künftig immer nur das festgehalten werden, was das Gericht – im Moment der Vernehmung – für wesentlich erachtet.

Als Anwalt ist man, nicht nur im Strafverfahren, sondern ebenso im Zivilverfahren, auch immer wieder darüber erstaunt, wie Richter die Glaubwürdigkeit von Zeugenaussagen einschätzen. Obwohl zu diesem Thema eine ganze Menge Literatur existiert und spezielle Seminare angeboten werden, sind Richter regelmäßig nicht darauf geschult, typische Merkmale und Umstände die für oder gegen die Glaubwürdigkeit sprechen, abzuarbeiten, sondern entscheiden zumeist nur aus dem Bauch heraus. Es wäre deshalb zwingend erforderlich, die Richterschaft im Hinblick auf die Fragetechnik bei der Zeugeneinvernahme zu schulen sowie auch mit Blick auf die Beurteilung der Glaubwürdigkeit einer Aussage.

Dass man es darüber hinaus immer wieder mit voreingenommenen Richtern zu tun hat, die sich ihre Meinung bereits gebildet haben, ist ein anderes Problem, das auch der Gesetzgeber nicht beseitigen kann. Speziell in Bayern fällt mir bei Strafrichtern außerdem immer wieder eine zu große Nähe zur Staatsanwaltschaft auf, was m.E. maßgeblich damit zusammenhängt, dass jeder Richter zu Beginn seiner Laufbahn mehrere Jahre als Staatsanwalt tätig gewesen sein muss und es auch ansonsten nicht unüblich ist, wenn zwischenzeitlich die Seiten gewechselt werden. Es wäre sinnvoll und notwendig, die Laufbahnen von Strafrichtern und Staatsanwälten strikt zu trennen.

Andererseits möchte ich nicht unerwähnt lassen, dass ich sowohl im Strafrecht als auch im Zivilrecht immer wieder gut und ordentlich arbeitenden Richtern begegne. Ein pauschales Richter-Bashing ist daher nicht angebracht.

Eine Reihe systembedingter Schwächen und Mängel müssen vom Gesetzgeber beseitigt werden. Vordringlich wäre eine Neufassung der Vorschriften über das Sitzungsprotokoll und die Beurkundung der Hauptverhandlung (§§ 271 ff. StPO), insbesondere die Einführung einer zwingenden wörtlichen Protokollierung. Das wäre dringend geboten, um den rechtsstaatlichen Anforderungen an ein faires Strafverfahren zu genügen.

Netzpolitik.org hat einen Gesetzesentwurf des Landes Hessen zur Schaffung eines Straftatbestandes der “Datenhehlerei” veröffentlicht. Über dieses Vorhaben hatte ich hier bereits berichtet.

Der Entwurf sieht die Einführung eines § 259a StGB vor, der folgenden Regelungsinhalt haben soll:

§ 259a. Datenhehlerei

(1) Wer Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, welche den Zugang zu Daten (§ 2002a Abs. 2 StGB) ermöglichen und die ein anderer ausgespäht oder sonst durch eine rechtswidrige Tat erlangt hat, ankauft oder sich oder einem Dritten verschafft, sie absetzt oder absetzen hilft, um sich oder einen Dritten zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer Daten (§202a Abs. 2 StGB), die ein anderer ausgespäht oder sonst durch eine rechtswidrige Tat erlangt hat und welche von dem letzten befugten Inhaber durch Passwörter oder sonstige Sicherungscodes gesichert worden waren, ankauft oder sich oder einem Dritten verschafft, sie absetzt oder absetzen hilft, um sich oder einen Dritten zu bereichern oder einen anderen zu schädigen.

(3) Die §§ 247, 260, 260a StGB gelten sinngemäß.

(4) Der Versuch ist strafbar.

(5) Die Absätze 1 bis 4 gelten nicht für Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen.

Die Grundannahme, dass eine Strafbarkeitslücke im Bereich des Handels mit rechtswidrig erlangten Daten besteht, ist grundsätzlich nicht von der Hand zu weisen. Ob dieser neue Straftatbestand allerdings tatsächlich im Abschnitt “Begünstigung und Hehlerei” anzusiedeln ist, kann man bezweifeln. Der Gesetzgeber begründet diese Zuordnung damit, dass er die Tathandlung unter Übernahme der Formulierung aus § 259 StGB bestimmt hat und der Unterschied zwischen Hehlerei und Datenhehlerei mithin nur im Tatobjekt (Sache – Daten) und in der maßgeblichen Vortat besteht.

Ob man die Datenhehlerei tatsächlich schärfer bestrafen sollte als die Vortat des § 202a StGB ist ebenfalls diskussionsbedürftig. Das Ausspähen von Daten nach § 202a StGB sieht nur einen Strafrahmen mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren vor, während die Datenhehlerei bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe ermöglicht. Vermutlich ist der Gesetzgeber hier dem alten Motto “Der Hehler ist schlimmer als der Stehler” gefolgt. Diese Differenzierung ist allerdings insoweit inkonsequent, als Diebstahl und Hehlerei denselben Strafrahmen – Freiheitssrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe – aufweisen.

Für bedenklich halte ich die unklare Abgrenzung zur Vortat des Ausspähens von Daten. Während Diebstahl und Hehlerei zwei gänzlich unterschiedliche Tathandlungen beinhalten, sprechen sowohl § 202a StGB als auch der Entwurf des § 259a StGB von einem “sich verschaffen” von Daten.

Der Hinweis bei netzpolitik.org, wonach der neue Straftatbestand als “schwere Straftat” definiert wird, wodurch eine Telekommunikationsüberwachung nach § 100a StPO ermöglicht werden soll, ist zumindest etwas irreführend. Das Gesetz verweist hierzu auf § 260 und § 260a StGB. Die Datenhehlerei unterfällt also nur dann dem Katalog des § 100a StPO, wenn sie gewerbsmäßig erfolgt. Das ist für den Betrug und die Hehlerei aber in gleicher Weise geregelt.

Die Praxis der Strafverfolgung zeigt allerdings, dass Staatsanwaltschaften gerne, in manchmal fast haarsträubender Art und Weise, versuchen eine Gewerbsmäßigkeit zu konstruieren, um eine Anordnung einer TK-Überwachung zu bekommen.

Unter dem Titel “Irgendwie gefährlich” nimmt der Jurist, Kriminologe und Psychologe Thomas Galli in der SZ vom 27.12.2012 (S. 2) den Fall Mollath zum Anlass, die gesetzlichen Regelungen zu kritisieren, die die Gefährlichkeit als maßgebliche Voraussetzung einer Unterbringung in der Psychiatrie ansehen.

Denn es gibt laut Galli keinen wissenschaftlichen Nachweis dafür, dass Gefährlichkeitsprognosen auch nur annähernd präzise möglich sind. Und wer einmal als gefährlich eingestuft worden ist, gerate laut Galli in einen Teufelskreis, denn niemand wolle die Verantwortung dafür übernehmen, diese Prognose zu revidieren. Letztlich tue man nur so, als könnte man die Gefährlichkeit eines Individuums wissenschaftlich objektivieren und messen.

Bezogen auf den Fall Mollath ist auch frappierend, wie wenig ihm gedroht hätte, wäre er nur als gewöhnlicher Straftäter qualifiziert worden. Denn Mollath hätte – gefährlich oder nicht – für die ihm vorgeworfenen Straftaten voraussichtlich nur eine Bewährungsstrafe erhalten und wäre nie in Haft gegangen. Nur weil er im Strafprozess als schuldunfähig eingestuft wurde, sitzt Mollath letztlich seit sieben Jahren in der Psychiatrie. Mollath gilt also im Grunde nur deshalb für die Allgemeinheit als dauerhaft gefährlich, weil er für verrückt gehalten wird. Man kann sich hier durchaus die Frage stellen, weshalb die Schwelle für eine Unterbringung nach § 63 StGB – wie im Falle Mollath – deutlich niedriger ist, als beispielsweise bei einer Unterbringung eines schuldfähigen Täters in der Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB.