Internet-Law

Der bayerische Innenminister, der als vehementer Verfechter einer Vorratsdatenspeicherung bekannt ist, hat in einem Interview mit dem Deutschlandfunk gestern folgendes gesagt:

Man muss den Normalbürgern auch sagen: Es geht um nichts anderes bei dieser Vorratsdatenspeicherung als Daten, die früher von der Bundespost oder der Telekom ganz selbstverständlich allein wegen der Rechnungslegung für ihre Kunden gespeichert wurden, und die inzwischen nicht mehr gespeichert wurden, weil es Flatrate gibt, und deshalb es nicht mehr von Belang ist, wie oft jemand telefoniert hat, dass genau diese Daten wieder so wie früher gespeichert werden.

Diese Aussage Herrmanns kann man auch bei wohlwollender Betrachtung nicht einmal mehr als Halbwahrheit bezeichnen.

Die Telekom hat Telefonverbindungsdaten (Festnetz) vor dem Internet- und Mobilfunkzeitalter 80 Tage lang zu Abrechnungszwecken gespeichert. Durch die Vorratsdatenspeicherung sollen u.a. Telefonverbindungsdaten (Festnetz und Mobilfunk), Standortdaten im Mobilfunkbereich und IP-Adressen verbindlich für die Dauer von sechs Monaten gespeichert werden. Das geht quantitativ und qualitativ erheblich über die frühere Speicherpraxis hinaus.

Auch die Aussage, die Verbindungsdaten würden wegen der vielen Flatrates anders als früher von den Telekommuniaktionsunternehmen nicht mehr gespeichert ist, ist zumindest in Teilen falsch. Wie eine Aufstellung der Generalstaatsanwaltschaft München belegt, ist die tatsächliche Speicherpraxis der TK-Unternehmen doch deutlich anders, als Minister Herrmann behauptet. Einige Provider speichern auch ohne Vorratsdatenspeicherung sogar noch länger als früher die Telekom.

In diesem Zusammenhang scheint mir auch immer eine Gesamtbetrachtung relevant, die der Bundesdatenschutzbeauftragte einmal als „Überwachungsgesamtrechnung“ bezeichnet hat. Den meisten Bürgern ist überhaupt nicht bewusst, über welche Fülle an Möglichkeiten die Polizeibehörden im Bereich der Telekommunikationsüberwachung verfügen und in welchem Umfang Telekommuniaktionsdaten von Bürgern auch ohne Vorratsdatenspeicherung erfasst werden. Vor diesem Hintergrund erscheint es geradezu zynisch, wenn man dem Bürger immer wieder vorgaukelt, der Staat würde sich ohnehin maßvoll verhalten und der Normalbürger hätte eh nichts zu befürchten. Dass sich der Staat gerade nicht maßvoll verhält, sondern in zahlreichen Fällen jedwede Verhältnismäßigkeitsbetrachtung vermissen lässt, belegen Fälle wie die der Funkzellenüberwachung in Dresden Anfang des Jahres.

Der Staat verfügt insgesamt in mehr als ausreichemdem Maße über Befugnisse, um terroristische Vereinigungen und Mörder zu verfolgen. Darum geht es bei der Vorratsdatenspeicherung aber, entgegen anderslautender Behauptungen, auch gar nicht. Mit diesem Instrument kann man allenfalls im Bereich der Massenkriminalität einen geringfügigen zusätzlichen Effekt erzielen. Und genau das sollte man dem Normalbürger sagen.

Dass die Ermittlungen im Zusammenhang mit der Zwickauer Terrorzelle über 10 Jahre hinweg derart desaströs verlaufen sind, liegt nicht an fehlenden gesetzlichen Möglichkeiten, sondern an einem Versagen der Ermittlungs- und Verfassungsschutzbehörden bundesweit. Vor der zentralen Rolle, die bayerische Behörden in dieser Frage spielen, verschließt Innenminister Herrmann übrigens weiterhin die Augen, obwohl fünf der Morde auf bayerischem Boden stattgefunden haben.

Wenn man bei derartigen Ermittlungen nachhaltige Verbesserungen erreichen will, dann muss man an die Strukturen ran. Das V-Mann-Wesen muss vollständig umgestaltet werden, die Verfassungsschutzbehörden müssen abgeschafft oder komplett umgebaut werden. Wesentlich ist es sicherzustellen, dass alle behördlichen Erkenntnisse auch tatsächlich zu den gerade ermittelnden Polizeibehörden durchdringen. Und vor allen Dingen müssen die Polizeibehörden sachlich und personell besser ausgestattet werden. Diejenigen Maßnahmen, die tatsächlich sinnvoll sind, kosten allerdings entweder Geld oder werden auf erheblichen Widerstand in Teilen der Verwaltung stoßen. Da ist es natürlich allemal einfacher, den Populisten zu geben und nach einer Vorratsdatenspeicherung zu rufen. Dass er das kann, hat Joachim Herrmann bereits bewiesen. Ob er allerdings auch in der Lage ist, notwendige und sinnvolle Reformen bei den Polizei- und Verfassungsschutzbehörden anzustoßen und auf den Weg zu bringen, darf man bezweifeln. Denn damit hätte Herrmann schließlich längst beginnen können.

Die Aufhebung des Zugangserschwerungsgesetzes ist heute im Bundesgesetzblatt verkündet worden, womit die letzte formelle Hürde für die endgültige Aufhebung des „Netzsperren-Gesetzes“ genommen ist.

Das Aufhebungsgesetz tritt morgen in Kraft, d.h., dass es das Gesetz, das nie angewandt worden ist, ab dem 29.12.2011 auch offiziell nicht mehr gibt.

Die Bundesregierung hat einen Gesetzentwurf zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes vorgelegt, der vor allem die EU-Richtlinie 2009/2012/EG über Flughafenentgelte umsetzen soll.

Darüber hinaus enthält der Gesetzesentwurf eine eher unscheinbare Ergänzung von § 1 Abs. 2 LuftVG, die beinhaltet, dass nunmehr als Luftfahrzeuge auch unbemannte Fluggeräte gelten, die nicht zu Zwecken des Sports oder der Freizeitgestaltung betrieben werden. Es handelt sich hierbei um die Zulassung sog. Drohnen bzw. sog. UAS (Unmanned Aerial Systems) im internationalen Sprachgebrauch.

Wenn man die Gesetzesbegründung liest, ist beim Einsatzzweck u.a. von Umwelt- und Verkehrsüberwachung die Rede und ganz allgemein von polizeilicher Gefahrenabwehr. Hierfür müssten dann allerdings ergänzend Befugnisnormen geschaffen werden, die den Einsatz konkret erlauben.

Aber sobald diese neue Überwachungstechnologie erst einmal luftverkehrsrechtlich zulässig ist, werden die Forderungen nach Ergänzung der Polizei- und Sicherheitsgesetze um entsprechende Befugnisnormen sicherlich nicht lange auf sich warten lassen.

Erich Möchel berichtet für FM4 ausführlicher über die Hintergründe dieses Vorhabens und stellt insbesondere auch einen Zusammenhang zu INDECT her. Die Vorstellung von einer kompletten Überwachung des urbanen Raums durch Drohnen von der Luft aus, werden manche als Verschwörungstheorie abtun. Aber die Entwicklung der letzten 20 Jahre hat gezeigt, dass fast alles was technisch möglich ist, früher oder später politisch auch gefordert wurde und dann oftmals auch umgesetzt worden ist. Für die Überwachung von Großereignissen ist der Einsatz von Drohnen bereits diskutiert worden, wobei sich hier ein erheblicher Konflikt mit dem Versammlungsrecht bzw. der Versammlungsfreiheit ergeben würde.

Die aktuelle Diskussion über die Morde der sog. Zwickauer Zelle haben den Blick wieder einmal auf die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder gelenkt. Obwohl der Verfassungsschutz ersichtlich versagt hat, wird auf politischer Ebene über eine Abschaffung der Verfassungsschutzbehörden noch nicht einmal ernsthaft diskutiert. Die weitestgehende Forderung dürfte die von Justizministerin Leutheusser-Schnarrenberger nach Zusammenlegung der Landesbehörden sein.

Wir müssen uns aber nicht nur die Frage stellen, ob die Verfassungsschutzbehörden effizienter arbeiten könnten, sondern vor allen Dingen, ob sie aus rechtsstaatlicher Sicht noch tragbar sind. Muss eine moderne Demokratie vielleicht gar auf derartige Inlandsgeheimdienste verzichten, weil sie eine Bedrohung für den Rechtsstaat darstellen?

Vor der Beantwortung dieser Frage, möchte ich einen kurzen Blick auf die Struktur der Verfassungsschutzbehörden werfen und ihren gesetzlichen Auftrag umreißen.

In Deutschland gibt es neben dem Bundesamt für Verfassungsschutz 16 Landesämter. Die Verfassungsschutzbehörden sind sog. Nachrichtendienste oder plastisch ausgedrückt Inlandsgeheimdienste. Aufgabe der Verfassungsschutzbehörden ist es, Informationen über solche Bestrebungen zu sammeln, die gegen die freiheitlich demokratische Grundordnung gerichtet sind sowie die Spionagebekämpfung. Einigen Landesbehörden hat man zudem die Aufgabe übertragen, die organisierte Kriminalität zu beobachten.

Nachdem die Verfassungsschutzbehörden diejenigen sind, die unsere Verfassung vor den Feinden der freiheitlich-demokratischen Grundordnung schützen sollen, möchte man eigentlich annehmen, dass die Tätigkeit dieser Behörden in höchstem Maße rechtsstaatlichen Anforderungen genügen muss und eine penible Kontrolle ihrer Tätigkeit stattfindet. Beides ist in der Praxis allerdings nicht der Fall.

Eine rechtswissenschaftliche Studie der Uni Freiburg belegt, dass sämtliche zwischen 2005 und 2008 veröffentlichten Verfassungsschutzberichte von Bund und Ländern, mit Ausnahme der von Berlin und Brandenburg, rechtswidrig waren. Besonders schwer wiegt hierbei, dass die große Mehrzahl der Verfassungsschutzbehörden auch ganz gezielt die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Anforderungen missachtet hat.

Obwohl dies bekannt ist, sind hieraus politisch keinerlei Konsequenzen gezogen werden. Die Verfassungsschutzbehörden können ihre als rechtswidrig erkannte Tätigkeit ungehindert fortsetzen und tun dies auch. Ein anschauliches und aktuelles Beispiel liefert das bayerische Landesamt für Verfassungsschutz, das sich – freilich mit Rückendeckung der Staatsregierung – auch von gerichtlichen Entscheidungen wenig beindruckt zeigt.

Man muss also zunächst konstatieren, dass das Kontrollsystem, das primär parlamentarischer Natur ist, nicht ansatzweise funktioniert. Wenn aber die parlamentarische Kontrolle keine und die gerichtliche Kontrolle nur sehr eingeschränkte Wirkung zeigt, dann besteht die Gefahr der Entstehung eines Staats im Staat oder neudeutsch eines Deep States. Und diese Gefahr besteht nicht nur, sie hat sich bereits realisiert.

Einen anschaulichen Beleg dafür liefert der Fall des Rechtsanwalts und Bürgerrechtlers Rolf Gössner, der 38 Jahre lang vom Bundesamt für Verfassungsschutz überwacht worden ist. Nachdem Gössner Klage eingereicht hatte, um die rechtswidrige Dauerüberwachung seiner Person gerichtlich feststellen zu lassen, hat das Amt sehr schnell mitgeteilt, dass es die Überwachung eingestellt hat. Das Verwaltungsgericht Köln hat der Klage Gössners Anfang des Jahres stattgegeben und die Rechtswidrigkeit der Überwachung seiner Person festgestellt.  Wie das Bundesamt in diesem Fall gearbeitet hat, konnte der betroffene Bürgerrechtler Gössner über eine Akteneinsicht zumindest in Teilen rekonstruieren. Interessanter ist daran, dass 85 % der über 2.000 Seiten umfassenden Akte nur geschwärzt übermittelt worden sind. Begründet wurde dies pauschal mit drohenden Nachteilen für das Wohl des Bundes oder eines Landes und der Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Verfassungsschutzes. Vielleicht fürchtet man aber auch nur tiefe Einblicke in ein System, das sich als systematischer Verfassungsbruch erweisen könnte und damit exakt als das Gegenteil dessen, was die Behörden vorgeben zu tun und nach dem Gesetz tun müssen.

Der Fall Gössner zeigt, dass die Verfassungsschutzbehörden dazu neigen, kritische Demokraten zu überwachen, obwohl sich über Jahrzehnte hinweg keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für verfassungsfeindliche Aktivitäten ergeben. Es steht zu befürchten, dass dies kein Einzelfall ist, sondern, dass wir wegen der systemimmanenten Geheminiskrämerei bislang nur die Spitze eines riesigen Eisbergs sehen können.

Das Problem liegt in dem System Verfassungsschutz begründet und wird sich auch durch Reformen nicht lösen, sondern bestenfalls abmildern lassen. Wenn man Behörden gestattet im Verborgenen zu agieren und keine ausreichende Kontrolle im Einzelfall ausgeübt wird, dann ist der Machtmissbrauch vorprogrammiert. Die systematische Überwachung kritischer Demokraten wie Gössner oder des Münchener Vereins a.i.d.a. gefährdet den Rechtsstaat. Dass Gössner den Verfassungsschutz mit der Stasi vergleicht, mag auf den ersten Blick übertrieben erscheinen und ist es vermutlich in quantitativer Hinsicht auch. Im Einzelfall ist der Vergleich aber berechtigt und meines Erachtens sogar instruktiv, weil er deutlich macht, dass sich die Methoden und Mechanismen nicht mehr so stark unterscheiden, sobald man als Betroffener das Pech hat, in den Fokus des Verfassungsschutzes gerückt zu sein. Die Verfassungsschutzbehörden sind eine Art Stasi light mit demokratischem Anstrich.

Man muss sich deshalb ganz generell die Frage stellen, ob sich ein demokratischer Rechtsstaat weiterhin derartige Organistationen leisten kann und darf.

Zumal das Frühwarnsystem, als das sich die Verfassungsschutzbehörden gerne selbst sehen, erkennbar nicht funktioniert. Der aktuelle Fall der Zwicker Terrorzelle lehrt uns, dass sämtliche Verfassungsschutzbehörden über 10 Jahre hinweg vollständig versagt haben und keinerlei Erkenntnisse über Hintergründe und Zusammenhänge zusammengetragen haben, obwohl die Taten bereits seit Jahren von Nazi-Rock-Bands besungen werden. Was in weiten Teilen der rechten Szene bekannt war, ist den Verfassungsschutzbehörden trotz hunderter V-Leute komplett entgangen. Es mehren sich mittlerweile sogar die Hinweise darauf, dass die Verfassungsschutzbehörden die Arbeit der Polizei behindert haben.

Das gesamte System Verfassungsschutz gehört vorbehaltlos auf den Prüfstand und ich neige dazu, den Verfassungsschutz insgesamt für verzichtbar zu halten, zumal aus rechtsstaatlicher Sicht.

Mit Urteil vom 01.12.2011 (Az.: 8080/08 und 8577/08) hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) die Festnahme mehrerer Personen im Zusammenhang mit dem G8-Gipfel in Heiligendamm zum Zwecke des sog. Polizeigewahrsams als Verstoß gegen die Menschenrechtskonvention beanstandet.

Der Polizeigewahrsam ist eine präventive Maßnahme nach den Polizeigesetzen der Länder. Im konkreten Fall wurden mehrere Personen auf Grundlage von § 55 des Sicherheits- und Ordnungsgesetzes von Mecklenburg-Vorpommern (SOG M-V) in Gewahrsam genommen, vermeintlich um zu verhindern, dass diese Personen an gewalttätigen Demonstrationen teilnehmen und Straftaten begehen. Im konkreten Fall bestand der einzige Grund für die Festnahme wohl darin, dass man bei den Betroffenen in einem Fahrzeug Transparente mit den Aufschriften „freedom for all prisoners” and “free all now“ – laut dem englischsprachigen Urteilstext – gefunden hatte.

Der EGMR hat in der Festnahme und Freiheitsentziehung einen Verstoß gegen Art. 5 § 1 (Freiheit der Person) und Art. 11 (Versammlungsfreiheit) der Menschenrechtskonvention gesehen. Der Gerichtshof war der Ansicht, dass keine ausreichenden Hinweise dafür vorlagen, dass die Betroffenen gewaltsame Auseinandersetzungen unterstützen wollten. Die Transparente sah der EGMR als legitime Meinungsäußerung im Rahmen einer von der MRK geschützten Versammlung an.

Die Frage, ob bereits das deutsche Polizeirecht gegen die Menschenrechtskonvention verstößt, hat der EGMR ausdrücklich offen gelassen.

Entgegen der Ansicht des Verfassungsblogs glaube ic nicht unbedingt, dass der EGMR damit den deutschen Polizeigewahrsam generell in Frage stellt. Denn auch mit einer weniger großzügigen Auslegung von § 55 SOG M-V hätte man hier ohne weiteres zu einem anderen Ergebnis gelangen können. Dass das Mitführen von Transparenten in dem die Freilassung von Gefangenen gefordert wird, bereits den Aufruf zu einer Straftat beinhaltet, ist nämlich eine sicherlich diskutable These. Allerdings könnte das Urteil durchaus Anlass zu der Fragestellung geben, ob die Vorschriften in den Polizeigesetzen der Länder nicht enger gefasst werden müssen.

Das Urteil ist aber auch eine (erneute) Ohrfeige für das BVerfG, das Verfassungsbeschwerden der Betroffenen offenbar nicht zur Entscheidung angenommen hatte. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sendet erneut ein starkes Signal zur Stärkung der Freiheitsrechte aus.

Die Grünen im bayerischen Landtag berichten über weitere Details zum Einsatz des sog. Bayerntrojaners. Interessant ist u.a., dass der Einsatz des Trojaners, insbesondere auch mit der Screenshot-Funktion, in mindestens einem Fall auch noch nach dem Beschluss des Landgerichts Landshut fortgesetzt worden ist.

Diese Form der Onlinedurchsuchung ist offensichtlich rechtswidrig. Ob die sog. Quellen-TKÜ – also die Überwachung der IP-Telefonie – zulässig ist, ist juristisch umstritten, aber nach richtiger Ansicht ebenfalls derzeit nicht mit den Vorgaben des BVerfG vereinbar.

Dass Bayern allein für die Softwarebeschaffung fast 400.000 EUR aufgewendet hat, ist ebenfalls äußerst instruktiv. Hier stellt sich dann auch die Frage, ob dieses Geld nicht besser in eine vernünftige IT-Ausstattung der Polizeibehörden gesteckt worden wäre, denn da liegt einiges im Argen.

Gegen die Weigerung der Staatsanwaltschaft München I gegen die Verantwortlichen des Trojanereinsatzes zu ermitteln, habe ich für die Piratenpartei Bayern übrigens zwischenzeitlich Sachaufsichtsbeschwerde zur Generalstaatsanwaltschaft München eingelegt.

„Ist die europaweite Überwachung der Telekommunikationsdaten wirklich notwendig und verhältnismäßig?” lautete die Fragestellung unter der der Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung am 17.11.2011 zu einer Podiumsdiskussion nach Regensburg eingeladen hatte. Wer genügend Zeit hat, kann die angeregte dreistündige Diskussion, in die sich ein kritisches Publikum immer wieder einschaltete, auch noch als Stream nachverfolgen.

Als Diskutanten haben teilgenommen die beiden SPD-Europaabgeordneten Birgit Sippel und Ismail Ertug (beide SPD), Peter Schall (Stellv. Vorsitzender GdP Bayern), Josef Falbisoner (ehem. Landesvorsitzender ver.di Bayern und
Betroffener des Telekom Spitzelskandals), Stefan Köpsell (TU Dresden, IT Sicherheit), Ronald Kaiser (CSUnet) und ich. Moderiert wurde die Veranstaltung von Andreas Schmal vom DGB.

Während Ismael Ertug sich auf Joschka Fischers bekannten Ausspruch „I’m not convinced“ bezog, um seine skeptische Haltung zur Vorratsdatenspeicherung zum Ausdruck zu bringen, gab sich seine Kollegin Birgit Sippel in der Tendenz eher als Befürworterin einer Vorratsdatenspeicherung zu erkennen. Wobei auch Sippel eine deutliche Einschränkung auf Fälle schwerster Kriminalität für notwendig hielt und außerdem der Ansicht war, dass man auch über die Aufhebung der Richtlinie diskutieren müsse, sollte die Kommission im Rahmen der laufenden Evalierung keine stichhaltigen Belege dafür liefern können, dass die Speicherung von TK-Verkehrsdaten auf Vorrat tatsächlich zu nachweisbaren Ergebnissen bei der Verbrechensbekämpfung geführt hat.

Stefan Köppsell vom Lehrstuhl für Datenschutz und Datensicherheit der TU Dresden stellte den Sinn der Vorratsdatenspeicherung zum Zweck der Bekämpfung von Terrorismus und organisierter Kriminalität ganz generell in Frage und verwies darauf, dass es für Straftäter relativ einfach sei, im Netz anonym zu agieren, weshalb man mit diesem Instrumentarium nur die Massenkriminalität erfassen könne und dort auch nur die dümmsten Täter.

Josef Falbisoner schilderte sehr anschaulich, wie er als ehemaliger Aufsichtsrat der Telekom zum Opfer des Spitzelskandals bei der Telekom geworden ist, weil man ihm als Gewerkschaftler unterstellt hatte, Interna nach außen zu geben, weshalb er vom Unternehmen in unzulässiger Weise überwacht wurde. Falbisoner sprach sich, nicht zuletzt aufgrund seiner persönlichen Erfahrungen, deutlich gegen eine Vorratsdatenspeicherung aus.

Als durchaus überraschend habe ich die Haltung von Ronald Kaiser (stellv. Vorsitzender CSUnet) empfunden, der zwar nicht für eine völlige Aufgabe der Vorratsdatenspeicherung plädiert hat, aber zumindest für eine erhebliche Einschränkung. Kaiser machte deutlich, dass Standortdaten sowie E-Mail- und Telefonverbindungsdaten seiner Ansicht nach nicht auf Vorrat gespeichert werden sollten und hat hierzu auch ein Positionspapier von CSUnet angekündigt. Auch wenn diese Haltung derzeit sicherlich von einer Konsensfähigkeit weit entfernt ist, hat es den Anschein, als wäre auch in der Union etwas Bewegung in die Diskussion gekommen. Denn auch im Arbeitskreis Netzpolitik der CDU wird das Thema offenbar mittlerweile kontrovers diskutiert.

Als einziger konsequenter Verfechter einer Vorratsdatenspeicherung agierte der stellvertretende Vorsitzende der GdP Bayern Peter Schall. Er betrachtet die Vorratsdatenspeicherung als wichtiges und notwendiges Instrumentarium zur Aufklärung von Straftaten.

Ich habe in der Diskussion u.a. versucht darauf hinzuweisen, dass man nicht nur die Frage stellen sollte, ob es sich bei der Vorratsdatenspeicherung um ein effizientes Mittel der Strafverfolgung handelt, sondern man das Thema vor allen Dingen aus Sicht der Bürgerrechte betrachten und diskutieren muss. Für mich lautet die entscheidende Fragestellung nach wie vor, ob wir es als Bürger zulassen wollen, dass der Staat unsere TK-Verkehrsdaten ohne jeden Anlass für 6 Monate auf Halde speichern lässt. Diese Frage stellt sich für mich ganz unabhängig davon, ob eine solche Maßnahme bei entsprechender gesetzlicher Ausgestaltung gerade noch als verfassungskonform angesehen werden kann.

Die Veranstaltung hat unter dem Strich den Zweck erfüllt, an die anwesenden Vertreter der Politik zu appellieren, sich mit dem Thema kritisch und sorgfältig auseinanderzusetzen und dabei die überwiegend skeptische und ablehnende Haltung die die Bürger gegenüber der Vorratsdatenspeicherung einnehmen, stärker zu berücksichtigen.

Die Ortsgruppe Regensburg des AK Vorrat hat eine gelungene Veranstaltung organisiert, die einen kleinen Mosaikstein eines wichtigen Diskussionsprozesses darstellt.

Vor einigen Wochen habe ich für die Piratenpartei Bayern Strafanzeige gegen den bayerischen Innenminister, den LKA-Präsidenten sowie weitere Personen erstattet, die an der Anordnung und Durchführung des Einsatzes des sog. Bayerntrojaners beteiligt waren.

Die Staatsanwaltschaft beim Landgericht München I hat, im Ergebnis wenig überraschend, die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens und damit auch einen Antrag auf Aufhebung der parlamentarischen Immunität des Ministers mit Verfügung vom 26.10.11 abgelehnt.

Zur Begründung führt die Staatsanwaltschaft im Wesentlichen aus, dass es mit Blick auf die Straftatbestände der §§ 202a und 202c StGB bereits an einer Tatbestandsmäßigkeit fehle, weil insbesondere auch unter Berücksichtigung einer Entscheidung des Landgerichts Landshut, ein gerichtlicher Beschluss nach § 100a StPO vorgelegen habe, der den Trojanereinsatz gerechtfertigt habe. Sowohl die Installation der Software, als auch die anschließende Ausleitung der Daten seien deshalb nicht tatbestandsmäßig.

Wörtlich heißt es in der Verfügung:

Denn die Installation der betreffenden Software erfolgte gerade nicht unter Überwindung einer besonderen Sicherung, sondern auf der Grundlage der vorgenannten Gerichtsbeschlüsse

Man sollte sich nochmals vor Augen führen, was u.a. in dem Landshuter Verfahren geschehen ist. Die Staatsanwaltschaft beantragt auf Betreiben des LKA eine richterliche Anordnung für eine sog. Quellen-TKÜ, also eine Überwachung der IP-Telefonie. Hierbei lässt man den Ermittlungsrichter bewusst im Unklaren darüber, dass die eingesetzte Software weit mehr kann und im konkreten Fall zusätzlich auch eine Onlinedurchsuchung durchführt, für die es evident keine Rechtsgrundlage gibt.

Anschließend beruft man sich zur Rechtfertigung der Onlinedurchsuchung auf den richterlichen Beschluss. Man belügt also zuerst den Ermittlungsrichter, um sich anschließend darauf berufen zu können, dass man ja nur auf Basis einer richterlichen Anordnung gehandelt habe.

Diese rabulistische Argumentation hat allerdings einen entscheidenden Schwachpunkt. Die richterliche Anordnung des Amtsgerichts Landshut hat sich zu keiner Zeit auf die Durchführung einer Onlinedurchsuchung (Browser-Screenshots) erstreckt, sondern war explizit auf eine Quellen-TKÜ beschränkt. In dem Beschluss des Amtsgerichts hieß es wörtlich:

Unzulässig sind die Durchsuchung eines Computers nach bestimmten auf diesem gespeicherten Daten sowie das Kopieren und Übertragen von Daten von einem Computer, die nicht die Telekommunikation des Beschuldigten über das Internet mittels Voice-over-IP betreffen

Der Ermittlungsrichter hatte also sogar ausdrücklich klargestellt, dass eine Übertragung von Daten vom Computer des Beschuldigten, die nicht die IP-Telefonie betreffen, unzulässig sind.

Hierüber haben sich die Behörden dann gezielt hinweggesetzt und eine Software installiert, die zehntausende von Browser-Screenshots an das LKA – und das noch dazu über den Umweg eines US-Servers – geschickt hat.

Davon, dass das LKA auf Grundlage einer richterlichen Gestattung tätig geworden wäre, kann bei dieser Sachlage wahrlich nicht die Rede sein.

Die Verfügung der Staatsanwaltschaft enthält des weiteren die bemerkenswerte Aussage, dass dahingestellt bleiben kann, ob die Einzelfallentscheidung des Landgerichts Landshut zur zusätzlichen Anfertigung von Screenshots allgemein übertragbar sei und deshalb von eine grundsätzliche Rechtswidrigkeit auszugehen sei. Denn obergerichtliche Rechtsprechung existiert, so die Staatsanwaltschaft, zu dieser Frage bislang jedenfalls noch nicht.

Diese Aussage ist erstaunlich, wenngleich sachlich und juristisch falsch. Zwischen der Entscheidung des Ermittlungsrichters und der des Landgerichts besteht kein Widerspruch. Der Ermittlungsrichter hatte eine Onlinedurchsuchung ausdrücklich verboten, das LKA hat dennoch eine durchgeführt. Das Landgericht hat anschließend lediglich festgestellt, dass die durchgeführte Onlinedurchsuchung rechtswidrig war.

Dass man die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens deshalb ablehnt, weil noch keine obergerichtliche Entscheidung vorliegt, ist ein interessantes Novum.

Zu dieser Frage mag in der Tat keine obergerichtliche Rechtsprechung existieren, aber es existiert eine des Bundesverfassungsgerichts, die sehr klar darstellt unter welchen Voraussetzungen eine Onlinedurchsuchung überhaupt in Betracht kommt. Nachdem es in der Strafprozessordnung aber noch nicht einmal eine formelle Rechtsgrundlage für eine Onlinedurchsuchung gibt, ist eine solche nach einhelliger juristischer Ansicht unzulässig.

Wenn es also noch eines Beweises bedurft hat, dass die bayerischen Staatsanwaltschaften in bestimmten Fällen nach politischen Kriterien ermitteln, dann ist er spätestens jetzt erbracht. Oder um es mit Benjamin Franklin zu sagen: „Nur die Lüge braucht die Stütze der Staatsgewalt, die Wahrheit steht für sich alleine“.

Das Internet ist in der Tat gelegentlich ein rechtsfreier Raum und zwar dann, wenn es um die Ahndung rechtswidriger und strafbarer Ermittlungsmethoden geht.

Update:
Wegen der vielen Nachfragen noch eine ergänzende Bemerkung. Die Piratenpartei Bayern wird in den nächsten Tagen den (formlosen) Rechtsbehelf der Sachaufsichtsbeschwerde zur Generalstaatsanwaltschaft erheben. Mehr ist derzeit nicht möglich, da förmliche Rechtsbehelfe, wie ein Klageerzwingungsverfahren, nur einem Betroffenen zur Verfügung stehen. Nur wenn sich also ein Betroffener findet, auf dessen Rechner heimlich der Bayerntrojaner installiert worden ist, wird es möglich sein, die Verweigerungshaltung der Staatsanwaltschaft gerichtlich überprüfen zu lassen.

Auf der Jahrestagung der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik (DGRI) am vergangenen Wochenende in München wurde u.a. über eine Modernisierung des Datenschutzrechts diskutiert. Peter Bräutigam hat ein Thesenpapier vorgestellt, das von ihm, Jochen Schneider und Bernd H. Harder stammt und das, ein neues, zeitgemäßes Rahmenkonzept für den Datenschutz fordert.

Dieser Ansatz bzw. diese Thesen sind bereits seit einigen Monaten im Gespräch. Die Thesen, die auf eine grundlegende Reform des Datenschutzrechts abzielen, sind in der Diskussion bei der DGRI überwiegend auf Zustimmung gestoßen.

Wesentlicher Bestandteil dieses Konzeptes ist ein Abschied von dem geltenden Verbotsprinzip. Zentraler Ansastzpunkt des geltenden Rechts ist die Annahme, dass zunächst jede Art der Verarbeitung personenbezogener Daten verboten ist, solange nicht ein gesetzlicher Erlaubnisstatbestand eingreift (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt). Dieses Modell differenziert nicht nach der Art der personenbezogenen Daten und fragt auch nicht nach der Schwere der Beeinträchtigung.

Das vorgestellte Konzept geht demgegenüber davon aus, dass die Gleichbehandlung aller personenbezogener Daten nicht mehr zweckmäßig ist, sondern will das materielle Schutzgut „Privatsphäre/Persönlichkeit“ in den Mittelpunkt stellen und damit gleichzeitig das Regelungsobjekt „Daten“ abschaffen. Letztlich soll also an die Stelle des Verbotsprinzips eine Abwägung verschiedener Rechtspositionen treten.

Verdeutlicht wurde das im Vortrag anhand des Beispiels des personenbezogenen Datums der Religonszugehörigkeit. Während die Zugehörigkeit des Papstes zum katholischen Glauben für diesen kein sensibles Datum darstellt, kann der Angehörige einer religiösen Minderheit ein hohes subjektives Interesse am Schutz derselben Information haben. Nachdem also ein und dasselbe Datum für unterschiedliche Personen eine ganz unterschiedliche Bedeutung haben kann und damit auch ein unterschiedliches Schutzbedürfnis besteht, erscheint es auch nicht gerechtfertigt, in beiden Fällen auf dasselbe Schutzniveau abzustellen.

Das geltende Datenschutzrecht fragt zunächst nicht danach, ob und in welchem Umfang der Schutz eines bestimmten Datums notwendig erscheint, sondern schützt zunächst jedes personenbezogene Datum gleich und folgt damit in gewisser Weise einem Schwarz-Weiß-Schema. Dieses Phänomen wurde außerhalb von Fachkreisen auch häufiger durch die Forderung, dass man nicht Daten sondern Menschen schützen sollte, kritisiert.

Die Kritik erscheint mir durchaus treffend. Denn wer das Individuum und nicht ein starres Datum in den Mittelpunkt der Betrachtung stellt, muss sich zunächst immer fragen, in welchem Umfang der Einzelne im konkreten Fall überhaupt eines Schutzes bedarf.

Im Vortrag schlossen sich weitere Thesen an, wie die Forderung nach der Schaffung eines verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruchs, der auch den immateriellen Schaden umfassen soll. Insoweit soll auch ein vereinfachtes Verfahren vorgesehen werden, in dem auch ein Mindestschaden geltend gemacht werden kann. Man erhofft sich dadurch eine effektive Ahndung von Datenschutzverstößen, an der es bislang zumeist mangelt.

Auch wenn hier einiges noch äußerst vage dargestellt ist, scheint die Diskussion um eine grundlegende Änderung des Datenschutzrechts zumindest in der Fachwelt angekommen zu sein.

Letztlich wird aber entscheidend sein, was die EU-Kommission demnächst zur Frage der Neuregelung des Datenschutzrechts vorschlagen wird. Es steht allerdings zu vermuten, dass die Datenschutzbehörden, die die Diskussion in den letzten Jahren und Jahrzehnten maßgeblich bestimmt haben, sich mit Ansätzen wie dem von Schneider/Bräutigam/Harder nicht werden anfreunden können.

Reporter ohne Grenzen hat heute eine Petition gestartet, die unsere Unterstützung benötigt.

In Ägypten werden Blogger und Dissidenten weiterhin verfolgt und inhaftiert, weil sie berichten und ihre Meinung äußern.Die Petition von ROG fordert die Einstellung der Verfolgung von Internetdissidenten sowie die umgehende und bedingungslose Freilassung der ägyptischen Blogger Maikel Nabil Sanad und Alaa Abdel Fattah.

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