Internet-Law

Der Berliner Anwaltskollege Niko Härting hatte beim Bundesverwaltungsgericht gegen die E-Mail-Überwachung des Bundesnachrichtendienstes (BND) im Rahmen der sog. strategischen Fernmeldekontrolle geklagt. Das höchste deutsche Verwaltungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil Härting nicht konkret darlegen konnte, dass der BND auch tatsächlich E-Mails des Rechtsanwalts erfasst hatte (Urteil vom 28.05.2014, Az.: BVerwG 6 A 1.13). Dagegen hat Rechtsanwalt Härting Verfassungsbeschwerde angekündigt.

Das Urteil des BVerwG liegt mittlerweile im Vollext vor und ist stellenweise durchaus aufschlussreich. Grundsätzlich erachtet das BVerwG den Rechtsweg für eröffnet und sieht sich auch als zuständig an.

Das Gericht weist sodann darauf hin, dass jede Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung von Kommunikationsdaten eines Bürgers in den Schutzbereich von Art. 10 GG eingreift. Bereits die Erfassung von E-Mails – was sowohl die Inhalte als auch die Metadaten betreffen dürfte – durch den BND stellt einen solchen Eingriff dar, weil sie die Basis für den nachfolgenden Abgleich mit Suchbegriffen bildet. Schon die grundsätzliche Datenerhebung bewirkt also den Grundrechtseingriff und nicht erst die anschließende Auswertung bzw. Filterung.

Das BVerwG geht allerdings davon aus, dass zwar die Möglichkeit gegeben ist, dass E-Mail-Kommunikation von Rechtsanwalt Härting erfasst worden ist, dass hierfür aber keine überwiegende Warscheinlichkeit besteht und die bloße Möglichkeit für die Annahme einer individuellen Betroffenheit nicht ausreicht. Im Rahmen der Festellungsklage müsse ein konkretes Rechtsverhältnis dargelegt werden, die abstrakte Möglichkeit einer Betroffenheit reiche nicht.

Dieses Ergebnis ist letztlich unbefriedigend. Denn es bedeutet, dass zwar ein nicht ganz unerheblicher Teil von Inländern von der strategischen Fernmeldekontrolle betroffen ist, dass aber im Grunde niemand seine individuelle Betroffenheit darstellen kann, weil schließlich niemand davon erfährt, dass seine E-Mails vom BND erfasst werden. Damit läuft jedenfalls der gerichtliche Rechtsschutz faktisch leer.

Es stellt sich zudem die Frage, ob die Annahme des Gerichts, die strategische Fernmeldekontrolle sei fragmentarisch und würde nur einen geringen Teil des Fernmeldeverkehrs betreffen, zutrifft. Der BND hat gegenüber dem Gericht ganz offenbar erklärt, dass deutlich weniger als 20 % der Telekommunikation auf diese Art und Weise erfasst würde. Ob das zutrifft oder nur eine Schutzbehauptung des BND ist um die Einhaltung der einfachgesetzlichen Vorgaben darstellen zu können, bleibt offen.

Die Heinrich Böll Stiftung hat meinen unter einer CC-Lizenz stehenden Text „Geheimdienste und Bürgerrechte“ der auch in dem Sammelband „Überwachtes Netz“ erschienen ist, übernommen. Das ehrt mich und bietet mir die Gelegenheit hier nochmals auf diesen Beitrag hinzuweisen.

Der Text kann unter Beachtung der Lizenzbedingungen CC-BY-SA weiterverbreitet werden.

Die aktuelle Diskussion um den (angeblichen) Doppelagenten beim BND, der im Auftrag von US-Diensten den NSA-Untersuchungsausschuss ausspioniert haben soll, kommt sowohl dem BND als auch dem Innenminister wie gerufen.

Denn die Reaktion der Bundesregierung besteht keineswegs darin, das bundesdeutsche Geheimdienstsystem zu hinterfragen oder zumindest besser zu durchleuchten. Vielmehr kündigt man eine Gegenspionage an, weil die USA – was die Bundesregierung ohnehin seit Jahrzehnten weiß – deutsche Politiker überwacht und ausspioniert.

Für diese Gegenspionage braucht man natürlich zuerst eine bessere sachliche und personelle Ausstattung. Der BND soll aufgebläht werden, weil jetzt auch noch die USA ausspioniert werden müssen. Die Bundesregierung will also auf die Aktivitäten von NSA, CIA und Co. mit noch mehr Überwachung reagieren. Klingt wie ein Coup aus der PR-Abteilung des BND und genau das ist es vermutlich auch. Zumal der Fall bestens geeignet ist, von den offensichtlich rechtswidrigen Aktivitäten des BND abzulenken, indem man sich auf den einen bösen Doppelagenten fokussiert.

Was wir stattdessen bräuchten, ist eine gesamtgesellschaftliche Diskussion über den Nutzen und die Gefahren die von Geheimdiensten ausgehen, sowie darüber ob und in welchem Umfang sich demokratische Gesellschaften überhaupt Geheimdienste leisten können und sollten.

Aus aktuellem Anlass daher nochmal der Hinweis auf zwei meiner Texte zum Thema:

Geheimdienste gefährden unsere Demokratie

Geheimdienste und Bürgerrechte

Die Süddeutsche berichtet darüber, dass der BND jedenfalls zwischen 2004 und 2007 in großem Umfang TK-Rohdaten an die NSA übermittelt hat, die vom BND zuvor an Knotenpunkten in Frankfurt abgefangen wurden.

Die Übermittlung von TK-Daten durch den BND an ausländische Stellen, ist im G10-Gesetz ausdrücklich geregelt. Dort heißt es:

Der Bundesnachrichtendienst darf durch Beschränkungen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, 3 und 7 erhobene personenbezogene Daten an die mit nachrichtendienstlichen Aufgaben betrauten ausländischen öffentlichen Stellen übermitteln, soweit

1. die Übermittlung zur Wahrung außen- oder sicherheitspolitischer Belange der Bundesrepublik Deutschland oder erheblicher Sicherheitsinteressen des ausländischen Staates erforderlich ist,
2. überwiegende schutzwürdige Interessen des Betroffenen nicht entgegenstehen, insbesondere in dem ausländischen Staat ein angemessenes Datenschutzniveau gewährleistet ist sowie davon auszugehen ist, dass die Verwendung der Daten durch den Empfänger in Einklang mit grundlegenden rechtsstaatlichen Prinzipien erfolgt, und
3. das Prinzip der Gegenseitigkeit gewahrt ist.
Die Übermittlung bedarf der Zustimmung des Bundeskanzleramtes.

Eine Datenübermittlung ist also nur in engen Grenzen vorgesehen. Die Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen ist nur dann möglich, wenn zuvor eine Einzelfallprüfung durchgeführt worden ist. Eine Übermittlung von Rohdaten in großem Stil ist daher gesetzlich ausgeschlossen und mithin rechtswidrig. In der Anhörung im NSA-Untersuchungsausschuss hat der Verfassungsrechtler Matthias Bäcker die Auffassung vertreten, dass der BND überhaupt keine Rohdaten an ausländische Dienste übermitteln darf. Die im Bericht der SZ geschilderte Übermittlung von Rohdaten an die NSA ist also schon vom G10-Gesetz nicht gedeckt.

Damit ist allerdings über die logisch vorrangige Frage, ob die Erhebung von Rohdaten durch den BND in großem Umfang rechtmäßig erfolgen konnte, noch nichts ausgesagt. Die Tätigkeit des BND ist auch im Bereich der TK-Überwachung nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 G10-Gesetz auf seinen Aufgabenbereich als Auslandsgeheimdienst beschränkt. D.h., der  BND sammelt Informationen über das Ausland, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland sind. Es muss also bereits bezweifelt werden, dass das pauschale und großflächige Abzweigen von TK-Daten an inländischen Knotenpunkten überhaupt vom Aufgabenbereich des BND gedeckt ist. Denn mit einer solchen Maßnahmen werden ja vorrangig Daten aus dem Inland und über das Inland erhoben. Die Überwachung der inländischen Kommunikation ist aber schon nicht Aufgabe des BND.

Die Datenübermittlung nach dem G10-Gesetz an ausländische Geheimdienste bedarf nach dem Gesetz zudem der Zustimmung des Kanzleramts. Chef des Kanzleramts war bis 2005 Frank Walter Steinmeier und anschließend Thomas de Maizière. Die Datenübermittlung an die NSA wurde von diesen beiden Politikern verantwortlich genehmigt.

Es zeigt sich also, dass die Bundesregierung nicht zur Aufklärung der mit großer Sicherheit rechtswidrigen Aktivitäten des BND im Bereich der TK-Überwachung beitragen wird, weil der BND ja gerade mit Wissen und Zustimmung der Bundesregierung gehandelt hat. Die Bundesregierung ist mithin Teil des Problems. Nachdem die Geheimdienstkontrolle durch den Bundestag ebenfalls nicht funktioniert und man sich auch weiterhin auf Geheimhaltung berufen wird, darf man davon ausgehen, dass die Bundesregierung weder die Öffentlichkeit informieren noch zur Aufklärung beitragen wird.

Heribert Prantl meldet sich in der heutigen Ausgabe der SZ (Süddeutsche Nr. 130, Pfingsten, 7./8./9.Juni 2014, S. 11) mit einer Pfingstbotschaft der anderen Art zu Wort. Er schreibt über Edward Snowden, dessen Outing am Pfingstmontag des vergangenen Jahres ein Akt pfingstlicher Freiheit gewesen sei. Der Text Prantls ist eine Lobeshymne auf Snowden, der angetreten sei, gegen die antischöpferische und geistlose Überwachungslogik. Prantl bringt die Auswirkungen einer globalen Überwachung mit deutlichen Worten auf den Punkt. Die eigentliche Gefahr der Massenüberwachung sei die Erziehung zur Konformität. Sie kultiviere, so Prantl vorauseilenden Gehorsam und züchte Selbstzensur.

Die Botschaft von Prantl ist klar: Die Kraft des Geistes muss die Logik der Massenüberwachung durchbrechen. Die globale Überwachungstechnik spiegelt laut Prantl ebenso wie einst die Folter das Unvermögen und den Unwillen wider, auf rechtsstaatliche Weise zur Wahrheitsfindung zu gelangen. Überwachung sei daher eine subtile Vorform der Folter, die geächtet werden muss.

Der großartige Text des wortgewaltigen Heribert Prantl erläutert in viel eindringlicher Art und Weise das, was ich in meinen Text ebenfalls versucht habe zum Ausdruck zu bringen. Dass Snowden in der Tradition der Aufklärung steht und die aktuelle Praxis der Geheimdienste unsere Demokratie gefährdet. Es ist unsere Aufgabe dieser Praxis entgegenzutreten.

Vodafone hat heute einen „Law Enforcement Disclosure Report“ vorgestellt, über den u.a. die Süddeutsche und die Wirtschaftswoche berichten.

Der Inhalt ist ernüchternd bis schockierend, obwohl nach den Snowden-Enthüllungen im Grunde gar nichts mehr geeignet ist, Überraschung auszulösen.

Vodafone betont fast beschwörend, dass eine Verweigerung der Zusammenarbeit mit nationalen Sicherheitsbehörden und Geheimdiensten für das Unternehmen keine Option darstellt, weil dies den Entzug von Lizenzen zur Folge hätte. Vodafone erklärt, dass es in 29 Staaten, in denen das Unternehmen tätig ist, zwischen dem 01.04.2013 und dem 31.03.2014 zu Aufforderungen der Behörden gekommen sei, sie mit Informationen zu unterstützen. Es geht hierbei um die Telekommunkationsüberwachung sowie den Zugang zu Telekommunikationsdaten. Sehr bezeichnend finde ich die Aussage von Vodafone: „the more you know, the less you are allowed to say“. Vodafone betont zwar, mit diesem Bericht ein gewisses Risiko einzugehen, man darf andererseits aber davon ausgehen, dass Vodafone nur das mitteilt, was man rechtlich noch als vertretbar betrachtet und das dürfte nur ein Bruchteil sein.

Spektakulär ist insbesondere die Aussage, dass es den Behörden in einigen Ländern möglich ist, sich über eigens eingerichtete geheime Zugänge zum Vodafone-Netz, permanent und direkt in die Kommunikation der Nutzer einzuklinken. Im Bericht heißt es hierzu u.a.:

However, in a small number of countries the law dictates that specific agencies and authorities must have direct access to an operator’s network, bypassing any form of operational control over lawful interception on the part of the operator. In those countries, Vodafone will not receive any form of demand for lawful interception access as the relevant agencies and authorities already have permanent access to customer communications via their own direct link.

Dieselbe Aussage trifft Vodafone auch im Hinblick auf Metadaten:

In a small number of countries, agencies and authorities have direct access to communications data stored within an operator’s network. In those countries, Vodafone will not receive any form of demand for communications data access as the relevant agencies and authorities already have permanent access to customer communications via their own direct link.

Zur Situation in Deutschland und zur Überwachung nach § 5 des G-10-Gesetzes findet sich ebenfalls eine recht interessante Passage in dem Bericht:

The telecommunication service provider must allow the Intelligence Service to install the relevant technical capabilities on its premises and must grant access to the relevant employees of the Federal Intelligence Service as well as the G10 Commission (Sec. 110(1) No. 5 TKG and Sec. 27 TKÜV). The measures to be taken are further specified by the TKÜV/TR-TKÜV.

However, these technical capabilities do not constitute “interception capabilities” in the direct sense of the term. Rather, the interception itself still has to be performed by the telecommunication provider which then (electronically) hands over a so-called “interception copy” (Überwachungskopie) of the communication to the equipment of the Federal Intelligence Service. The communication is filtered by this equipment with the help of pre-defined search terms and the irrelevant part of the interception copy has to be deleted before the relevant part is passed on to the Federal Intelligence Service.

Die Union attackiert Edward Snowden verbal und versucht mit aller Macht zu verhindern, dass der Whistleblower im NSA-Untersuchungsausschuss aussagt. Nachdem Innenminister de Maizière Snowden als Straftäter bezeichnet hat, der keine Zukunft in Deutschland habe, legt jetzt der Vorsitzende des NSA-Untersuchungsausschusses Patrick Sensburg (ebenfalls CDU) nach. Sensburg wirft Snowden vor, sich nur aufzuspielen und behauptet Snowden sei nie speziell mit der massenhaften Ausspähung deutscher Bürger befasst gewesen. Dies freilich steht in unmittelbarem Widerspruch zu einer Aussage Snowdens und wäre bereits aus diesem Grund klärungsbedürftig.

Fest steht jedenfalls, dass Union und Bundesregierung vehement versuchen, eine Aussage Snowdens vor dem Ausschuss zu verhindern. Aber warum? Der Ausschuss wird und muss sich vor allen Dingen auch mit der Rolle des BND und des Verfassungsschutzes befassen. Nachdem namhafte Verfassungsrechtler im Ausschuss bereits erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auslandsaufklärung des BND und dem Informationsaustausch mit ausländischen Diensten geäußert haben, wäre es für die Bundesregierung natürlich äußert unangenehm, wenn sich heraustellen würde, dass der BND in großem Umfang Daten und Informationen an die NSA liefert und im Gegenzug im Hinblick auf die Tätigkeit ausländischer Dienste auf deutschem Boden vielleicht ein bis zwei Augen zudrückt. Denn der Datenübermittlung an ausländische öffentliche Stellen setzt § 7a G10-Gesetz enge Grenzen. Und diese Datenübermittlung bedarf nach § 7a Abs. 1 S. 2 G10-Gesetz außerdem der ausdrücklichen Zustimmung des Kanzleramts.

Sollte Snowden also erhärten können, dass der BND in großem Stile und undifferenziert Daten an die NSA liefert, dann würde einem solchen offensichtlich rechtswidrigen Treiben eine ausdrückliche Gestattung des Bundeskanzleramts zugrunde liegen. Und das würde dann auch die sich ansonsten gerne unbeteiligt gebende Kanzlerin enorm unter Druck setzen.

Es könnte also gut sein, dass die Bundesregierung genau vor diesem Szenario Angst hat.

Gestern hat der NSA-Untersuchungsausschuss den früheren Präsidenten des BVerfG Hans-Jürgen Papier, den ehemaligen Verfassungsrichter Wolfgang Hoffmann-Riem sowie Matthias Bäcker von der Universität Mannheim als Sachverständige angehört.

Es ging hierbei um die Frage, welche rechtlichen Vorgaben sich aus dem Grundgesetz bezüglich der Überwachung von Kommunikation und Computern ableiten lassen und welche Grundrechte durch die Praxis der Geheimdienste verletzt werden.

Die schriftlichen Stellungnahmen der Sachverständigen sind mittlerweile online:

Stellungnahme Hoffmann-Riem
Stellungnahme Matthias Bäcker
Stellungnahme Hans-Jürgen Papier

In der mündlichen Anhörung haben die Verfassungsrechtler übereinstimmend geäußert, dass der Staat verpflichtet sei, seine Bürger vor Überwachung zu schützen und beispielsweise auch eine konkrete Pflicht besteht, gegen Abhöranlagen ausländischer Staaten auf deutschem Boden vorzugehen. Papier hat u.a. darauf hingewiesen, dass die Beschränkungen, die das BVerfG für eine Vorratsdatenspeicherung vorsieht, grundsätzlich auch für Geheimdienste gelten würde. Hoffmann-Riem hat bereits in seiner schriftlichen Stellungnahme ausführlich dargelegt, dass eine Pflicht zu staatlichen Schutzvorkehrungen besteht.

Bäcker hat schließlich deutlich gemacht, dass er die strategische Auslandsaufklärung des BND für rechtswidrig hält und, dass diese in ihrer jetzigen Form gestoppt werden müsse. Darüber hinaus artikulierte der Sachverständige erhebliche Zweifel an der Verfassungsgemäßheit verschiedener Vorschriften des G10-Gesetzes, u.a. an § 3 Abs. 1 und § 5 G10-Gesetz, das die sog. strategische Fernmeldekontrolle ermöglicht. Bäcker weist in seiner Stellungnahme zudem darauf hin, dass die Ermächtigung des Verfassungsschutzes in § 8a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BVerfSchG nur dann verfassungskonform ist, wenn sie restriktiv am polizeirechtlichen Gefahrbegriff orientiert wird. Gerade das dürfte aber kaum der Praxis des Bundesamts für Verfassungsschutz entsprechen.

Auch die Datenübermittlung an ausländische Stellen haben die Sachverständigen als kritisch bewertet. Rohdaten dürfen nicht übermittelt werden und § 4 Abs. 4 G10-Gesetz bietet nach Ansicht Bäckers überhaupt keine rechtliche Grundlage für eine Datenübermittlung an ausländische Stellen. Bäcker weist insoweit darauf hin, dass sich einer Stellungnahme der Bundesregierung entnehmen lässt, dass die Nachrichtendienste des Bundes Datenübermittlungen ins Ausland auf der Grundlage von § 4 Abs. 4 G10-Gesetz für zulässig halten und diese auch praktizieren.

Diese Anhörung von drei der renommiertesten Verfassungsrechtlern macht deutlich, dass die aktuelle Praxis des BND und des Verfassungsschutzes in Teilen rechtswidrig ist und es dringend geboten ist, die tatsächliche Praxis der Dienste einer eingehenden Überprüfung zu unterziehen.

Der NSA-Utnersuchungsausschuss wird am 22.05.2014 die früheren Verfassungsrichter Hans-Jürgen Papier und Wolfgang Hoffmann-Riem sowie den Wissenschaftler Matthias Bäcker als Sachverständige anhören. Die Sachverständigen reichen hierzu vorab üblicherweise eine schriftliche Stellungnahme ein. Diese sind bislang auf dem Server des Bundestages leider nicht veröffentlicht worden.

Wie die Süddeutsche heute in ihrer Printausgabe berichtet (SZ Nr. 113, Samstag/Sonntag, 17./18.Mai 2014, S. 7), hat der frühere Verfassungsrichter Wolfgang-Hoffmann in seiner 27-seitigen Stellungnahme gegenüber dem Ausschuss ein staatliches Schutzsystem gegen die Überwachungspraktiken der NSA gefordert. Hoffmann-Riem sieht insoweit eine staatliche Schutzpflicht als gegeben an, die er interessanterweise u.a. auch auf Art. 87f GG stützt. Nach Art. 87 f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. Und dies beinhaltet laut Hoffmann-Riem auch die Pflicht, eine ausreichend sichere Kommunikation zu gewährleisten.

Wolfgang Hoffmann-Riem galt in seiner Zeit am Bundesverfassungsgericht als Meinungsführer und war u.a. an den Urteilen zum großen Lauschangriff, zur Online-Durchsuchung, zur Rasterfahndung und den Eilentscheidungen zur Vorratsdatenspeicherung beteiligt. Manchen galt er gar als der einzig relevante Gegenspieler des damaligen Innenministers Schäuble.

Auf das vollständige Gutachten Hoffmann-Riems bin ich ebenso gespannt, wie auf die Stellungnahmen der anderen beiden Verfassungsrechtler.

Sascha Lobo hat auf der re:publica eine kämpferische Rede zur „Lage der Nation“ gehalten, in der u.a. nochmals seine These vom kaputten Internet verteidigt, die ich hier deutlich kritisiert hatte.

Lobo liest dem in Berlin anwesenden Teil der Netz-Community die Leviten wegen ihrer Passivität und fordert sie auf, dafür zu kämpfen, dass die aktuelle Überwachung des Internets durch NSA, BND und Co. nicht zur Normalität wird. Lobo bezieht sich in seinem Vortrag u.a. auf Herbert Marcuse und dessen These, dass bereits in die Konstruktion von Technologie Zwecke und Interessen der Herrschaft eingebaut seien.

Im zweiten Teil seiner Rede greift Lobo die Bundesregierung wegen der Nichtaufklärung des Spähskandals massiv an. Der SPD-nahe Lobo meint dann, man müsse der SPD als der weniger schlechten Regierungspartei helfen, auf dem richtigen Weg zu bleiben. Obwohl ich die Rede insgesamt für gut bis großartig halte, erscheint mir dieser Appell dann doch etwas naiv. Die SPD wollte schon immer gerne staatstragend sein und man kriegt ihre Spitenpolitiker immer am besten damit, dass man sie als politisch unzuverlässig qualifiziert. Und das funktioniert auch und gerade beim Thema Kontrolle von Geheimdiensten. Politiker wie Merkel oder Seehofer reagieren da auf öffentlichen Druck u.U. wesentlich deutlicher als andere, wofür Fukushima und die Energiewende das beste Beispiel bilden.

Aber beim Thema Überwachung fehlt einfach der Druck der Öffentlichkeit und auch der Druck der Straße, was Lobo im ersten Teil seiner Rede ja auch beklagt. Würde die Spähaffäre von der Öffentlichkeit tatsächlich als das Fukushima des Informationszeitalters wahrgenommen, dann würde sich auch die politische Haltung deutscher Spitzenpolitiker, egal ob von der Union oder der SPD schnell ändern. Merkel hatte sich nur vorübergehend etwas aufgeregt, als bekannt wurde, dass ihr Handy von der NSA abgehört wird. Nachdem sie aber bemerkt hat, dass die Überwachungsaffäre die deutsche Öffentlichkeit nicht übermäßig bewegt, sieht sie aktuell offenbar auch keinen Anlass mehr für politische Forderungen und Konseqenzen, weder im In- noch im Ausland. Das einzige was hier also helfen würde, ist öffentlicher Druck.