Internet-Law

Das Bundesverfassungsgericht hat das BKA-Gesetz für teilweise verfassungswidrig erklärt und hierbei insbesondere die Vorschriften zum Einsatz von heimlichen Überwachungsmaßnahmen zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus beanstandet (Urteil vom 20. April 2016 – 1 BvR 966/09, 1 BvR 1140/09).

Das Gericht hat u.a. entschieden, dass die Erlaubnis von Wohnraumüberwachungen gegenüber Kontakt- und Begleitpersonen (§ 20h Abs. 1 Nr. 1 c BKAG) nicht mit Art. 13 Abs. 1, 4 GG vereinbar ist. Insgesamt ist bei der Wohnraumüberwachung der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung in § 20h Abs. 5 BKAG unzureichend ausgestaltet. Nach Durchführung einer solchen Maßnahme müssen nach Ansicht des BVerfG – außer bei Gefahr im Verzug – zunächst alle Daten von einer unabhängigen Stelle gesichtet werden, ob sie höchstprivate Informationen enthalten, bevor sie vom Bundeskriminalamt verwertet werden dürfen.

Auch beim Zugriff auf informationstechnische Systeme (§ 20k BKAG) fehlt es nach Ansicht des BVerfG an einer hinreichenden Regelung zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung. Erforderlich ist, dass die Sichtung und Kontrolle im Wesentlichen von externen, nicht mit Sicherheitsaufgaben betrauten Personen wahrgenommen wird. Die tatsächliche Durchführung und Entscheidungsverantwortung muss demnach in den Händen von Personen liegen, die gegenüber dem BKA unabhängig sind. Indem § 20k Abs. 7 Satz 3 und 4 BKAG die Sichtung im Wesentlichen in die Hände von Mitarbeitern des Bundeskriminalamts legt, genügt er diesen Anforderungen nicht.

Allgemein beanstandet das Gericht, dass der Schutz der Berufsgeheimnisträger nicht tragfähig ausgestaltet ist und die Regelungen zur Gewährleistung von Transparenz, Rechtsschutz und aufsichtlicher Kontrolle nicht vollständig den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen. Es fehlt nach der Entscheidung des BVerfG an hinreichenden Vorgaben zu turnusmäßigen Pflichtkontrollen, an einer umfassenden Protokollierungspflicht, die es ermöglicht, die jeweiligen Überwachungsmaßnahmen zu prüfen, sowie an Berichtspflichten gegenüber Parlament und Öffentlichkeit.

Auch die Regelungen zur Datenlöschung sind vom Gericht beanstandet worden. Die Möglichkeit, von der Löschung erhobener Daten nach Zweckerfüllung allgemein abzusehen, soweit die Daten zur Verfolgung von Straftaten oder zur Verhütung oder zur Vorsorge für die künftige Verfolgung einer Straftat mit erheblicher Bedeutung erforderlich sind (§ 20v Abs. 6 Satz 5 BKAG), ist verfassungswidrig. Als nicht verfassungskonform betrachtet das Gericht auch die sehr kurze Frist für die Aufbewahrung der vom Bundeskriminalamt zu erstellenden Löschungsprotokolle, weil dadurch eine spätere Kontrolle nicht hinreichend gewährleistet wird.

Verfassungswidrig sind auch die Übermittlungsbefugnisse an andere inländische Behörden (§ 20v Abs. 5 BKAG). Das Gericht rügt hier zusätzlich, dass es bei allen Übermittlungsbefugnissen an einer hinreichenden Gewährleistung einer effektiven Kontrolle durch die Bundesdatenschutzbeauftragte fehlt.

Die Übermittlung von Daten an das Ausland setzt eine Begrenzung auf hinreichend gewichtige Zwecke, für die die Daten übermittelt und genutzt werden dürfen, sowie die Vergewisserung über einen menschenrechtlich und datenschutzrechtlich vertretbaren Umgang mit diesen Daten im Empfängerland voraus. Im Übrigen bedarf es auch hier der Sicherstellung einer wirksamen Kontrolle. Die Regelungen im BKA-Gesetz zur Übermittlung von Daten an öffentliche Stellen anderer Staaten genügen diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen teilweise nicht. Das Gericht beanstandet, dass die Ermittlungszwecke zu weit gefasst sind. Die Erlaubnis zur Datenübermittlung allgemein zur Erfüllung der dem Bundeskriminalamt obliegenden Aufgaben (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BKAG) ist nicht hinreichend eingegrenzt und daher unverhältnismäßig. Außerdem ist nicht sichergestellt, dass Daten aus eingriffsintensiven Überwachungsmaßnahmen nur für Zwecke übermittelt werden dürfen, die dem Schutz von Rechtsgütern oder der Aufdeckung von Straftaten eines solchen Gewichts dienen, die verfassungsrechtlich ihre Neuerhebung mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln rechtfertigen könnten.

Das BVerfG hat damit zum wiederholten Male Überwachungsregelungen, die bereits bei ihrem Inkrafttreten umstritten waren, kassiert. Der Bundestag ist in diesem Bereich offenbar kaum mehr in der Lage, verfassungskonforme Gesetze zu schaffen. Dies liegt auch teilweise daran, dass der Gesetzgeber (bekannte) verfassungsrechtliche Grenzen bewusst ausreizt oder gar überschreitet. Steter Tropfen hölt auch hier den Stein, den jedes Mal bleiben auch immer einige fragwürdige Regelungen bestehen und bei den anderen hat man dann zumindest die Grenzen des Verfassungsgericht wieder einmal ausgelotet und kann dann bei der Neufassung exakt an diese Grenze gehen. Es bleibt dabei, dass diejenigen Gesetze und Befugnisse, die eine Überwachung des Bürgers ermöglichen, in den letzten 20 Jahren ganz erheblich ausgeweitet wurden, was durch das Bundesverfassungsgericht zwar immer wieder, aber eben auch nur zum Teil beanstandet wird. Aufgrund der gestiegenen technischen Möglichkeiten, insbesondere im Bereich der TK-Überwachung, wird der Bürger immer gläserner.

Die Abberufung von Generalbundesanwalt Harald Range durch Bundesjustizminister Heiko Maas war juristisch und politisch korrekt. Der Generalbundesanwalt unterliegt der Rechts- und Fachaufsicht des Justizministers. Er ist ein weisungsgebundener Beamter und kein unabhängiges Organ der Rechtspflege. Das mag man rechtspolitisch für falsch halten, es entspricht aber der geltenden Rechtslage. Auch drüben im Verfassungsblog vertritt Maximilian Steinbeis die Ansicht, Maas hätte eher zu wenig als zu viel eingegriffen.

Vor diesem Hintergrund kann (und muss) der Justizminister eingreifen, wenn er Maßnahmen des Generalbundesanwalts für rechtswidrig hält. Auch wenn es möglicherweise ein oder sogar zwei Rechtsgutachten, deren Verfasser, Inhalt und Qualität niemand kennt, gibt, die netzpolitik.org vorwerfen, Staatsgeheminisse preisgegeben zu haben, muss man diese Rechtsansicht meines Erachtens als abwegig betrachten. Eine Einschätzung, die Ulf Buermeyer, Richter am Landgericht, im Ergebnis teilt.

Range sollte aber kein Bauernopfer bleiben und wir sollten auch nicht über die Rolle von Heiko Maas diskutieren, sondern unseren Blick vielmehr wieder auf das Bundesamt für Verfassungsschutz und seinen Präsidenten Hans-Georg Maaßen richten. Denn Hintergrund der ganzen Affäre um netzpolitik.org ist die Frage, was beim Verfassungsschutz eigentlich vorgeht, wie diese Behörde arbeitet, welche Ziele sie verfolgt und welche Haltungen bei ihren leitenden Funktionsträgern vorherrschen. Denn netzpolitik.org hatte darüber berichtet, dass das Bundesamt für Verfassungsschutz die Internetüberwachung ausweiten will, wofür eine neue Referatsgruppe in der Behörde geschaffen wird, wobei für die „Massendatenauswertung von Internetinhalten“ bereits 2013 im Haushalt des Amtes ein Budget von 2,75 Millionen EUR vorgesehen war. Die beiden Berichte von netzpolitk.org die man hier und hier findet, haben letztlich wenig Beachtung gefunden und sind in der Fülle der Geheimdienstenthüllungen untergegangen.

Wenn man sich einige der öffentlich bekannten Äußerungen von Verfassungsschutzpräsident Maaßen ansieht, muss einem als freiheitsliebender und verfassungstreuer Bürger angst und bange werden. Richard Gutjahr hat in einem Beitrag aus dem letzten Jahr einige Aussagen Maaßens dokumentiert, die ich hier nochmals zitieren möchte:

Was wir brauchen, sind Daten. (…)

Es kann durchaus sein, dass die Politik sagt, uns ist es wichtig, dass die Menschen unbeobachtet, unkontrolliert auf der Straße herumspazieren können, dieses Risiko gehen wir ein. Dann ist das halt so.

Maaßen offenbart mit solchen Aussagen eine verfassungsferne Haltung, die der orwellschen Idee von der Gedankenpolizei deutlich näher steht als der freiheitlich-demokratischen Grundordnung, die Maaßen schützen soll. An dieser Stelle muss man gerade der Bundesregierung die Frage stellen, wie ein Mann mit einer solchen Haltung und Gesinnung Verfassungsschutzpräsident werden kann. Wer nicht verstanden hat, dass das Kern- und Herzstück unseres Grundgesetzes die Grundrechte sind, hat auf einer solchen Position nichts verloren. Wenn man unterstellt, dass auch hier, wie so häufig, der Fisch vom Kopf weg stinkt, verheißt die Haltung Maaßens nichts Gutes für die Gesamtverfassung einer Behörde, deren Aufgabe es eigentlich ist, sich schützend vor unsere Grundrechte zu stellen.

Der BND möchte nach Presseberichten auf dem grauen Markt Informationen über Softwareschwachstellen einkaufen, um Zugang zu geschützter Kommunikation durch Lücken in Betriebssystemen zu erhalten. Nach Ansicht des CCC führt die Beteiligung von Geheimdiensten an solchen Schwarzmarktgeschäften dazu, dass eklatante Sicherheitslücken länger unentdeckt bleiben, was vor allem auch Kriminellen zugute kommt. Die entsprechenden Lücken können dann für längere Zeit sowohl von Geheimdiensten als auch von kriminellen Hackern unbemerkt ausgenutzt werden um in informationstechnische Systeme einzudringen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gibt es allerdings ein Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme. In der Entscheidung des BVerfG heißt es hierzu:

Die heimliche Infiltration eines informationstechnischen Systems, mittels derer die Nutzung des Systems überwacht und seine Speichermedien ausgelesen werden können, ist verfassungsrechtlich nur zulässig, wenn tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut bestehen. Überragend wichtig sind Leib, Leben und Freiheit der Person oder solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt. Die Maßnahme kann schon dann gerechtfertigt sein, wenn sich noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass die Gefahr in näherer Zukunft eintritt, sofern bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall durch bestimmte Personen drohende Gefahr für das überragend wichtige Rechtsgut hinweisen.

Das Grundgesetz schützt also die Integrität informationstechnischer Systeme, der BND gefährdet sie. Deutlicher könnte ein Gegensatz also kaum ausfallen.

Der Verfassungsrechtler Matthias Bäcker hat vor einigen Monaten im NSA-Untersuchungsausschuss des Bundestages die Auffassung vertreten, dass die Auslandsaufklärung des BND rechtswidrig ist und, dass darüber hinaus verschiedene Vorschriften des G10-Gesetzes, u.a. die Vorschrift über die sog. strategische Fernmeldekontrolle (§ 5) wohl nicht verfassungskonform sind.

Dies erläutert Bäcker in einem Aufsatz in der aktuellen Ausgabe der Fachzeitschrift Kommunikation & Recht (K&R 2014, 556) nochmals.

Bäcker weist darauf hin, dass der BND nach § 5 G10-Gesetz weiterhin nur internationale Telekommunikation überwachen darf. Dies setzte voraus, dass sich mindestens ein Kommunikationsteilnehmer im Ausland aufhält. Allerdings werden auch bei rein innerdeutscher Kommunikation die Inhalte mittlerweile vielfach über das Ausland geroutet. Viele Anbieter netzbasierter Telekommunikationsdienste sitzen außerdem im Ausland und/oder erbringen ihre Leistung mit informationstechnischen Systemen, die im Ausland stehen. Deshalb lasse sich, so Becker zutreffend, bei einer Überwachung eines Übertragungswegs überhaupt nicht zuverlässig feststellen, ob es sich um internationale Kommunikation im Sinne des Gesetzes handelt oder nicht. Man könne deshalb das Merkmal der internationalen Kommunikation allenfalls grob mit Faustregeln erfassen, die das Gesetz aber nicht vorgibt.

Es besteht deshalb nicht nur die konkrete Gefahr, sondern es erscheint nahezu unvermeidbar, dass der BND Inlandskommunikation, die er nach dem Gesetz nicht erfassen darf, in großem Umfang mitüberwacht.

Bäcker macht ferner deutlich, dass die im G10-Gesetz genannte Obergrenze von 20% für eine TK-Überwachung sich nach aktueller Auslegung auf die gesamte Übertragungskapazität und nicht auf das übertragene Volumen bezieht. Das würde allerdings dazu führen, dass deutlich mehr als 20 % der Telekommunikation überwacht werden kann, Bäcker spricht insoweit davon, dass die Obergrenze vielfach wirkungslos bleiben dürfte. Solange (nur) eine durchschnittliche Auslastung auf allen Übertragungswegen von 20% gegeben ist, würde diese Lesart der Regelung faktisch eine Totalüberwachung ermöglichen.

Bäcker ist zudem der Ansicht, dass die Regelung des § 5 Abs. 2 S. 3 G10-Gesetz verfassungswidrig ist. Danach dürfen keine Suchbegriffe verwendet werden, die Identifizierungsmerkmale enthalten, die zu einer gezielten Erfassung bestimmter Telekommunikationsanschlüsse führen. Diese Regelung soll aber für Anschlüsse im Ausland nur dann gelten, wenn der dortige Anschlussinhaber oder regelmäßige Nutzer deutscher Staatsangehöriger ist. Bäcker verweist insoweit darauf, dass Art. 10 GG kein Deutschengrundrecht ist, weshalb es auf die Staatsangehörigkeit ebensowenig ankomme, wie auf den Aufenthaltsort. Die gesetzliche Differenzierung beruht nach der Ansicht Bäckers damit auf keinem sachlichen Grund und verletzt Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 GG.

Bäcker weist schließlich auch noch darauf hin, dass sich das gesetzliche Verbot bestimmter Suchbegriffe auf Telekommunikationsanschlüsse bezieht. Insoweit ist Bäcker der Ansicht, dass E-Mail-Postfächer nicht als Anschlüsse in diesem Sinne zu betrachten sind, mit der Folge, dass E-Mail-Postfächer vom BND zielgerichtet ausgewertet werden könnten. Genau das hält Bäcker aber verfassungsrechtlich für nicht tragbar.

Es ist also höchste Zeit, dass das BVerfG sowohl das G10-Gesetz als auch die aktuelle Praxis der sog. strategischen Fernmeldekontrolle erneut zur Prüfung vorgelegt bekommt. Möglicherweise bietet ja das Verfahren des Kollegen Niko Härting hierzu bald Gelegenheit.

Die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien (BPjM) führt die Liste der jugendgefährdenden Medien und indiziert auch Telemedien (Websites). Die gesetzliche Grundlage dafür ist § 18 Abs. 1 JuSchG der lautet:

Träger- und Telemedien, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen oder ihre Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu gefährden, sind von der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien in eine Liste jugendgefährdender Medien aufzunehmen.

Die Liste der indizierten Telemedien wird nach der gesetzlichen Regelung nicht veröffentlicht. Diese Liste soll aber Anbietern nutzerautonomer Filterprogramme zur Verfügung gestellt werden. In der Praxis wird die Liste auch an Suchmaschinen weitergegeben, was ich anderer Stelle bereits als nicht gesetzeskonform kritisiert habe, weil Suchmaschinenbetreiber kaum als Anbieter nutzerautomer Filterprogramme angesehen werden können. Die Aufnahme in die Liste führt jedenfalls dazu, dass die Inhalte nicht mehr von Google & Co. indiziert und durch Jugendschutzprogramme ausgefiltert werden.

Warum das gesamte System der Führung jugendgefährdender Telemedien praktisch überhaupt nicht funktioniert und rechtswidrig gehandhabt wird, zeigt der Fall des Aktivisten Florian Walter.

Die deutsche (!) Domain gameinferno.de wurde 2006 in die Listen jugendgefährdender Telemedien aufgenommen und wird seither dort gelistet. Der Anbieter hat die beanstandeten Inhalte anschließend offenbar vom Netz genommen. In den letzten Jahren waren unter der Domain entweder keine Inhalte am Netz oder jedenfalls nicht solche jugendgefährdender Art. Die Snapshots von archive.org aus dem Jahre 2008 lassen auf den ersten Blick keinerlei beanstandungswürdige Inhalte erkennen.

Die Domain wurde dann irgendwann von dem alten Domaininhaber freigegeben, der Aktivist Florian Walter hat die Domain im Juli 2014 auf sich registriert und ist anschließend in einen Dialog mit der Bundesprüfstelle eingetreten und hat der Behörde u.a. folgende Fragen gestellt:

Überprüfen sie bei Telemedien regelmäßig ob die Gründe welche zur Indizierung geführt haben noch fortbestehen? Wie häufig und in welchen Abständen werden Telemedien einer Überprüfung wie in (der vorangegangenen) Frage beschrieben, unterzogen?

Die Antwort der Bundesprüfstelle lautete:

Nein das darf die BPjM von Gesetzes wegen nicht prüfen. Die BPjM darf hier nur auf Antrag des Anbieters tätig werden, der von dem Verfahren in Kenntnis gesetzt wurde.

Woraus genau diese Gesetzeslage resultieren sollte, ist mir allerdings unklar. Denn in § 18 Abs. 7 JuSchG heißt es:

Medien sind aus der Liste zu streichen, wenn die Voraussetzungen für eine Aufnahme nicht mehr vorliegen.

Die Domain wurde jetzt mit Entscheidung vom 29.08.2014 dann doch noch aus der Liste gestrichen, offenbar auch ohne Antrag.

Der betroffene Aktivist Florian Walter hat die Sache zum Anlass genommen, die aktuelle Liste der jugendgefährdenden Telemedien auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen, mit einem erschreckenden Ergebnis. Auf der Liste befinden sich allein ca. 500 Domains die aktuell überhaupt nicht registriert sind. Über die darüberhinausgehende Zahl falscher oder veralteter Einträge, die keine rechtswidrigen Inhalte (mehr) aufweisen, ist damit noch gar nichts ausgesagt. Die Liste der jugendgefährdenden Telemedien ist also nicht nur vereinzelt, sondern in beträchtlichem Umfang schlicht falsch.

Man muss sich insoweit vor Augen führen, dass die Indizierung einer Website durch die Bundesprüfstelle eine Maßnahme der Eingriffsverwaltung darstellt und mithin einen Grundrechtseingriff. Leider wird jedenfalls nach Aufnahme in die Liste nicht in gesetzeskonformer Art und Weise dafür Sorge getragen, dass die Richtigkeit laufend überprüft wird.

Der EuGH wird bekanntlich morgen über die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung entscheiden. Es ist damit zu rechnen, dass der EuGH, entsprechend des Votums des Generalanwalts, die geltende Richtlinie kippen, aber einer Vorratsdatenspeicherung keine generelle Absage erteilen wird. Alles andere wäre jedenfalls eine große Überraschung.

Die Bundesregierung plant aber offenbar – unabhängig davon, ob eine europarechtliche Verpflichtung dazu besteht oder nicht – eine zügige Wiedereinführung der Vorratsdatenspeicherung, wobei man zumindest versuchen wird, die Vorgaben des BVerfG und des EuGH umzusetzen. Dieses Vorhaben dürfte gesetzgeberisch alles andere als trivial sein. Eine Neuregelung wird vermutlich auch neue Verfassungsbeschwerden nach sich ziehen. Der deutsche Gesetzgeber hat aber noch nie davor zurückgeschreckt, verfassungsrechtlich problematische Gesetze auf den Weg zu bringen.

Bundesinnenminister de Maizière trommelt derweil auch schon wieder kräftig für die Vorratsdatenspeicherung und zwar mit der Aussage:

Wir brauchen die zeitlich begrenzte Speicherung von Verbindungsdaten für die Bekämpfung schwerster Verbrechen.

Man darf erstaunt darüber sein, dass es dem Innenminister gelungen ist, in einem derart kurzen Satz drei Unrichtigkeiten unterzubringen.

1.
Die Aussage suggeriert, dass die Vorratsdatenspeicherung nur zur Bekämpfung von Verbrechen angewandt werden soll und zwar zusätzlich eingeschränkt auf schwerste Verbrechen. Richtig ist demgegenüber, dass man einen Katalog sog. schwerer Straftaten aufstellen will, vermutlich angelehnt an § 100a StPO. Dieser Katalog enthält neben Verbrechenstatbeständen auch eine Vielzahl schwerer Vergehen. Die Vorratsdatenspeicherung wird also keineswegs auf schwerste Verbrechen beschränkt bleiben, wie de Maizière behauptet, sondern ein wesentliches größeres Spektrum an schwereren Straftaten abdecken. Alle Polizeibeamte, mit denen ich bisher gesprochen und diskutiert habe, haben sich auch immer nur auf Einzel- und Beispielsfälle aus dem Bereich der Massenkriminalität bezogen, insbesondere aus dem Betrugsbereich. Das wäre in jedem Fall der Hauptanwendungsbereich einer Vorratsdatenspeicherung und keinesfalls die Bekämpfung von Terrorismus oder organisierter Kriminalität.

2.
Es wird vom Innenminister zudem der Eindruck erweckt, es ginge nur um sog. Verbindungsdaten. Tatsächlich hatte die vom BVerfG kassierte Regelung, wie auch die EU-Richtlinie, auch Standortdaten zum Gegenstand. Erst die Kombination von Verbindungs- und Standortdaten ermöglicht ein relativ exaktes Bewegungsprofil einer Person über einen längeren Zeitraum hinweg. Wie so ewtas konkret aussieht, hat der Grünenpolitiker Malte Spitz anhand seiner eigenen Daten mit Unterstütung von ZEIT-Online vor eniger Zeit anschaulich dargestellt.

3.
Die Aussage de Maizières erweckt schließlich den Eindruck, die Vorratsdatenspeicherung sei zur Verbrechensbekämpfung notwendig. Tatsächlich gibt es in ganz Europa keinerlei (empirische) Nachweise für den Nutzen der Vorrastdatenspeicherung zu Zwecken der Kriminalitätsbekämpfung bzw. – vermeidung.

Eine Studie des Max Planck Instituts (MPI) für ausländisches und internationales Strafrecht weist auf diesen Umstand hin und bemängelt, dass eine zuverlässige Einschätzung des Nutzens einer Vorratsdatenspeicherung durch das Fehlen systematischer empirischer Untersuchungen erschwert würde. Gleichwohl deutet eine vom MPI durchgeführte rechtsvergleichende Betrachtung zwischen Deutschland und der Schweiz darauf hin, dass die in der Schweiz seit Jahren praktizierte Vorratsdatenspeicherung nicht zu einer systematisch höheren Aufklärungsquote geführt hat.

Es zeigt sich also einmal mehr, dass Fakten in dieser Diskussion kaum eine Rolle spielen.

Das Bundesverfassungsgericht hat zum wiederholten Male entschieden, dass die Durchsuchung einer Wohnung den Verdacht einer Straftat voraussetzt, der auf konkreten Tatsachen beruhen muss (Beschluss v. 13.03.2014, Az.: 2 BvR 974/12).

In dem Beschluss heißt es hierzu:

Erforderlich zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung zum Zwecke der Strafverfolgung ist daher der Verdacht, dass eine Straftat begangen wurde.

Dieser Verdacht muss auf konkreten Tatsachen beruhen; vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen reichen nicht aus (vgl. BVerfGE 44, 353 <371 f.>; 115, 166 <197 f.>). Eine Durchsuchung darf nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Verdachts erforderlich sind; denn sie setzen einen Verdacht bereits voraus (vgl. BVerfGK 8, 332 <336>; 11, 88 <92>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 26. Oktober 2011 – 2 BvR 15/11 -, juris, Rn. 14). Notwendig ist, dass ein auf konkrete Tatsachen gestütztes, dem Beschwerdeführer angelastetes Verhalten geschildert wird, das den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 26. Oktober 2011 – 2 BvR 1774/10 -, juris, Rn. 25). Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen (vgl. BVerfGE 59, 95 <97>).

Die Praxis missachtet diese Vorgaben leider häufig bzw. überdehnt sie in einer kaum mehr vertretbaren Art und Weise, wie beispielsweise der Fall Edathy zeigt. Dass dort ein auf konkrete Tatsachen gestütztes Verhalten des Beschuldigten vorliegt, das den Tatbestand einer Straftat erfüllt, vermag ich nach wie vor nicht zu erkennen.

§ 81 h StPO sieht sog. Massengentests vor. Allerdings sind diese grundsätzlich freiwillig und bedürfen der schriftlichen Einwilligung der Betroffenen. Bei der Fahndung in Mordfällen wird freilich ein erheblicher Druck erzeugt, weil sich der Testverweigerer zwangsläufig verdächtigt macht. Diese Regelung will die große Koalition nach einem Bericht von ZEIT-Online jetzt dahingehend ausweiten, dass künftig zur Aufklärung von Sexual- und Gewaltverbrechen bei Massengentests auch sogenannte Beinahetreffer verwertet werden können, wenn die Teilnehmer vorab über die Verwertbarkeit zulasten von Verwandten belehrt worden sind. Dieses „Family-Searching“ wäre bereits deshalb problematisch, weil damit das Erfordernis der Einwilligung des Betroffenen umgangen würde.

Derzeit dürfen festgestellte DNA-Identifizierungsmuster mit den DNA-Identifizierungsmustern von Spurenmaterial automatisiert abgeglichen werden, um feszustellen, ob das Spurenmaterial von diesen Personen stammt. Künftig könnte man dann auch feststellen, ob das Spurenmaterial zu einem Verwandten einer Person passt, deren DNA man schon erfasst hat. Dieser Verwandte hat natürlich nie in den Gentest eingewilligt. Das ist nicht nur verfassungsrechtlich fragwürdig, sondern erhöht auch die Gefahr der Verdächtigung oder gar Verurteilung Unschuldiger. Denn es gibt auch uneindeutiges Spurenmaterial, das nicht wissenschaftlich exakt einer Person zuzuordnen ist.

In allen möglichen Bereichen erliegt die Politik immer wieder der Verlockung, alles das was technisch möglich ist bzw. möglich erscheint, auch umzusetzen. Das läuft auf eine rechtsstaatswidrige Ermittlung um jeden Preis hinaus, die die Grenze zum Unrechtsstaat langsam verwischt.

(via lawblog)

Die Geschichte der Menschheit ist geprägt von Gewaltherrschaft und autoritären Staats- und Gesellschaftsformen. Diese Geschichte hat uns gelehrt, dass die unkontrollierte Ausübung von Macht stets zu Missbrauch und zur Unterdrückung von weiten Teilen einer jeden Gesellschaft führt. Das Gegenmodell von der Herrschaft des Volkes (Demokratie) hat sich erst in der jüngeren Geschichte nachhaltig durchgesetzt, aber wie wir wissen, noch längst nicht überall.

Grundbedingung eines demokratischen Rechtsstaats ist es, staatliche Macht einer strikten Kontrolle zu unterziehen. Das gesamte staatliche Handeln ist an die Verfassung und die einfachen Gesetze gebunden. Ein solcher Staat ist geprägt von einer Herrschaft des Rechts und steht damit im Gegensatz zu Willkür- und Polizeistaaten. Dieses Rechtsstaatsprinzip, das im Grundgesetz in Art. 20 Abs. 3 verankert ist, geht Hand in Hand mit dem Demokratieprinzip, das in Deutschland durch Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG gewährleistet wird.

Das Prinzip des demokratischen Rechtsstaats lässt sich also dahingehend zusammenfassen, dass die staatliche Macht einer strikten Kontrolle unterliegt. Diese Kontrolle wird durch unabhängige Gerichte gewährleistet sowie durch ein vom Volk gewähltes Parlament.

Das Rechtsstaatsprinzip müsste im Grunde uneingeschränkt auch für Geheimdienste gelten, faktisch tut es das aber nicht. Der gerichtliche Rechtsschutz ist in diesem Bereich deutlich eingeschränkt. Eine parlamentarische Kontrolle existiert nur in der Theorie. Faktisch ist sie so ausgestaltet, dass sie beliebig und vor allen Dingen sanktionslos umgangen werden kann. Und das ist auch politisch gewollt. Selbst dann, wenn beispielsweise der BND in kriminelle Machenschaften verwickelt ist, hat dies für die Behörde keinerlei Konsequenzen, wie der Fall „Bodenkamp“ belegt.  Die Bundesregierung unterstützt solche Machenschaften vielmehr durch gezielte Verschleierungstaktik. Geheimdienste können also in einem rechtsstaatlichen Vakuum agieren und die Politik lässt sie gewähren.

Die unkontrollierte Ausübung von Macht erfasst in demokratischen Gesellschaften also nicht mehr den gesamten Staat, sondern sie hat sich eine Nische gesucht, nämlich die der Geheimdienste. Dort wird in dem Wissen, dass die gerichtliche Kontrolle unzureichend ist und die parlamentarische Kontrolle nur eine Placebo-Funktion erfüllt, weiterhin ungeniert Recht gebrochen und das Rechtsstaatsprinzip mit Füßen getreten. Vermutlich glauben einige der Akteuere dieses Systems sogar, damit einer legitimen, höheren Staatsräson zu folgen. In den USA und Großbritannien sind die Auswüchse ganz augenscheinlich noch schlimmer, weil die besagte Kontrolle dort schon formal kaum vorgesehen ist.

Was wir in den letzten zehn Jahren beobachten können, ist eine ungehemmte Ausweitung der Überwachungstätigkeit der Dienste. Die ständig zunehmenden technischen Möglichkeiten gehen in vielen Staaten mit einer personellen Aufrüstung einher. Der demokratische Fremdkörper Geheimdienste könnte sich deshalb als Krebsgeschwür entpuppen, das den Gesamtorganismus Demokratie erfasst. Es geht hier nicht mehr um ein einzelnes Grundrecht – weshalb viele aktuelle Diskussionen zu kurz greifen – sondern um unsere Demokratie im Ganzen.

Wenn die Tatsache, dass Geheimdienste unsere Demokratie gefährden, nicht zügig in das öffentliche Bewusstsein vordringt, dann wird es der freiheitlich-demokratische Rechtsstaat nicht nur, aber auch, hierzulande in Zukunft nicht leicht haben, sich zu behaupten. Dass konservative Politiker in Deutschland beispielsweise die Internetüberwachung noch ausweiten wollen, kann man aktuell bei Heise nachlesen.

Wir dürfen diese unkontrollierte Ausübung von Macht nicht zulassen und deshalb den Staat im Staate mit dem Namen Geheimdienst in der bisherigen Form nicht gewähren lassen. Eine demokratische Gesellschaft muss dem System Geheimdienst den Kampf ansagen.

Wer thematisch verwandte Texte von mir lesen will, dem sei nochmals „Von der Hinterlist einer lichtscheuen Politik“ und „Geheimdienste und Bürgerrechte“ empfohlen.

In der gestrigen Pressemitteilung der Bundestagsfraktion der Grünen zur Zustimmung des Innenausschusses des EU-Parlaments zum Entwurf der geplanten Datenschutz-Grundverordnung steht ein bemerkenswerter Satz:

Endlich besteht die Chance, dass Daten europaweit effektiv geschützt werden – auch im Internet und gegen die Zugriffe von Geheimdiensten außerhalb der EU.

Ist das wirklich so? In einem Blogbeitrag zum Kanzlerduell hatte ich vor einigen Wochen erläuert, weshalb die Aussagen Angela Merkels zur NSA-Affäre und zum EU-Datenschutz falsch sind. Hat man also den Entwurf der Verordnung in diesem Punkt entscheidend nachgebessert? Es sieht auf den ersten Blick nicht so aus. In Art. 2 Nr. 2 des vom Innenausschuss beschlossenen Verordnungsentwurfs heißt es jetzt (die Streichung stellt die Änderung im Vergleich zur vorherigen Entwurfsfassung dar):

2. This Regulation does not apply to the processing of personal data:
(a) in the course of an activity which falls outside the scope of Union law , in particular national security;
(…)
(e) by competent public authorities for the purposes of prevention, investigation, detection or prosecution of criminal offences or the execution of criminal penalties.

Die Streichung des Insbesonderezusatzes zur nationalen Sicherheit hat m.E. nur kosmetische Funktion und bewirkt keine materielle Änderung. Die Datenerhebung durch Behörden im präventiven und repressiven polizeilichen Bereich wird ebensowenig erfasst, wie die Datenerhebung aus Gründen der (nationalen) Sicherheit durch irgendeinen Nationalstaat.

Aufschlussreich ist dazu auch der Erwägungsgrund 14:

This Regulation does not address issues of protection of fundamental rights and freedoms or the free flow of data related to activities which fall outside the scope of Union.

Der gesamte Bereich der TK-Überwachung – auch der durch ausländische Dienste – fällt also nach wie vor nicht in den Anwendungsbereich der geplanten EU-Verordnung. Man sollte sich insoweit also weder von der Union noch von den Grünen etwas anderes erzählen lassen.