Internet-Law

Heise berichtet heute darüber, dass ein Vertreter des BKA in einer Ausschussanhörung vor dem Europaparlament gefordert hat, auch Besitz und Verbreitung von Links auf einschlägige kinderpornografische Webseiten eindeutig unter Strafe zu stellen.

Wer sich den deutschen Straftatbestand des § 184b StGB betrachtet und die juristische Diskussion hierzu kennt, weiß allerdings, dass sowohl das Verlinken als auch das Aufrufen entsprechender Websites längst als strafbar angesehen wird. Die Forderung des BKA dürfte deshalb nur darauf abzielen, die deutsche Regelung in ganz Europa zu etablieren.

Update:
Udo Vetter beschäftigt sich mit der Frage, wie der Beamte das wohl gemeint hat bzw. ob damit schon der abgelegte oder notierte Link zur Strafbarkeit führen soll.

Die wenigen Strafrechtsmandate die ich übernehme, haben zumeist Bezug zum IT-Recht oder zum gewerblichen Rechtsschutz. Und die Erfahrungen, die man in diesem Bereich bei Strafgerichten macht, sind oftmals verblüffend. Eine Verurteilung wegen strafbarer Markenrechtsverletzung durch ein niederbayerisches Amtsgericht, führt bei mir aktuell zu einer gewissen Ratlosigkeit. Denn diesem Urteil, wie der gesamten Ermittlungsakte, fehlen tragfähige Anhaltspunkte für die Annahme einer Verletzung von Markenrechten völlig.

Bereits der Umstand, dass auf einer Stofftasche der Begriff Playboy aufgebracht ist, reicht einem Strafrichter für die Annahme einer Verletzung von Marken der Fa. Playboy Enterprises.

Aus dem Urteil und aus der Ermittlungsakte ergibt sich aber noch nicht einmal, welche konkrete Marke (mit welchem Schutzumfang) verletzt worden sein soll. Vielleicht hätte man auch mal neuere BGH-Entscheidungen wie „CCCP“ oder „Opel-Blitz II“ lesen sollen, um zu erkennen, dass es so einfach nicht geht. Bin gespannt, was die Berufungskammer dazu meint.

Bundesinnenminister de Maiziere hat heute die polizeiliche Kriminalitätsstatistik 2009 vorgestellt und weist u.a. darauf hin, dass die Computerkriminalität deutlich zugenommen habe und hierbei der größte Anstieg beim Ausspähen und Abfangen von Daten zu verzeichnen gewesen sei. Das berichtet die FTD Deutschland.

Wenn der Staat neue Straftatbestände schafft, wie das beim sog. Abfangen von Daten (§ 202b StGB) geschehen ist, dann ist ein Anstieg der statistischen Kriminalitätsrate allerdings kaum zu vermeiden, denn schließlich wird ein Verhalten unter Strafe gestellt, das bislang straffrei war. Es wäre ein Gebot der Seriosität, solche Umstände auch bei der Präsentation der Statistik nicht unerwähnt zu lassen.

Die deutsche Kriminalitätsstatistik ist ohnehin ein Problemfall, der leider in der Presse als solcher nie thematisiert wird. Denn die Statistik erfasst keineswegs nur die Fälle erwiesener bzw. verurteilter Straftaten, sondern vielmehr alle polizeilichen Verdachtsfälle. Hier fließen deshalb auch „Taten“ ein, die keine sind. Selbst dann, wenn kein förmliches Ermittlungsverfahren eingeleitet wird oder ein solches bereits nach kurzer Zeit wegen des Fehlens eines Tatverdachts eingestellt wird,  erscheinen diese „Taten“ in der Statistik.

Es wäre sicherlich auch möglich, aussagekräftige Kriminalitätsstatistiken zu führen. Aber gerade das ist nicht erwünscht, denn die Kriminalitätsstatistik ist seit jeher ein Instrument der Innenpolitik. Liebe Qualitätsjournalisten da draußen, wäre das nicht vielleicht mal ein Thema für eine kritische Berichterstattung?

Update: Gerade so als wollte die Süddeutsche die Richtigkeit meines Blogbeitrags bestätigen, titelt das Blatt heute immerhin auf Seite 1: „Internet-Kriminalität wächst um 18 Prozent“. Erwartungsgemäß liest man allerdings kein Wort darüber, dass durch die Umsetzung der Cybercrime-Convention eine Reihe neuer Straftatbestände im Bereich der Computerkriminalität geschaffen wurden – u.a. der genannte § 202b StGB – wodurch die Strafbarkeit in diesem Bereich erheblich ausgeweitet wurde. Und das schlägt sich nunmehr eben auch in der Statistik nieder. Auch Prof. Henning Ernst Müller spricht im Beck-Blog von einem wenig überraschenden Anstieg bei  Computerdelikten.

Das sagte der um keine Plattitüde verlegene BKA-Präsident Jörg Ziercke auf einer Konferenz zur IT-Sicherheit in Berlin, um damit seine Forderung nach einer Wiedereinführung der Vorratsdatenspeicherung zu bekräftigen. Die alte Regelung ist Ziercke freilich nicht genug, er möchte mehr, nämlich die Erstreckung der Vorratsdatenspeicherung auf alle Fälle von Internetkriminalität. Ob Herr Ziercke die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eigentlich gelesen hat?

Ziercke spricht außerdem vom „Tatmittel Internet“, während andere das Internet als Gefahrenquelle betrachten. Wenn man sich angesichts solcher, durchaus als vorherrschend zu bezeichnender Ansichten nicht in Sarkasmus flüchten will, muss man zumindest konstatieren, dass wir noch einen weiten Weg vor uns haben.

In einem neuen Beitrag für JurPC greift die Strafrechtlerin Ines Hassemer die kontroverse Diskussion um die Neufassung des § 202c StGB auf, der die Herstellung von Programmen und Tools, die dem Ausspähen und Abfangen von Daten dienen, unter Strafe stellt.

Der Beitrag von Hassemer bietet einen Überblick über die Thematik aber keine (neuen) Lösungsansätze. Ebenfalls mit dem Thema befasst hatte sich Jens Ferner.

Anders als die Kollegin Hassemer gehe ich allerdings davon aus, dass das Thema mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 18.5.2009 (Az.: 2 BvR 2233/07) seine Brisanz weitgehend verloren hat. Auch wenn das Gericht die Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen hat, wird doch sehr deutlich, dass das BVerfG davon ausgeht, dass sog. „Dual Use Programme“ nicht ohne weiteres dem Anwendungsbereich der Norm unterfallen.

Das Bundesverfassungsgericht hat zur Auslegeung von § 202a StGB u.a. ausgeführt:

„Danach muss das Programm mit der Absicht entwickelt oder modifiziert worden sein, es zur Begehung der genannten Straftaten einzusetzen. Diese Absicht muss sich ferner objektiv manifestiert haben. (…) Schon nach dem Wortlaut nicht ausreichend wäre, dass ein Programm – wie das für so genannte dual use tools gilt – für die Begehung der genannten Computerstraftaten lediglich geeignet oder auch besonders geeignet ist.“

Das dürfte unter dem Strich doch für Rechtssicherheit gesorgt haben.

Vertragshandys sind mit einer Sperre (SIM-Lock) versehen, die sicherstellen soll, dass das Handy nur im Netz des Anbieters benutzt wird, mit dem man einen Mobilfunkvertrag – zumeist über eine Laufzeit von 24 Monaten – abgeschlossen hat. Das ist der Preis den man dafür bezahlt, dass man das Handy im Rahmen des Vertrags kostenlos oder sehr günstig bekommt.

Dieser SIM-Lock lässt sich freilich auf verschiedene Arten umgehen bzw. knacken, was von manchen Staatsanwaltschaften allerdings strafrechtlich verfolgt wird.

In einem Anörungsbogen einer Polizeidienststelle heißt es hierzu: „Im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gegen (…) wurde bekannt, dass Sie Käufer einer Unlockkarte für Handy’s waren.“ Es folgt eine wörtliche Wiedergabe von § 263a StGB (Computerbetrug), verbunden mit dem abschließenden Hinweis, dass mit dem Erwerb der Unlockkarte der Tatbestand erfüllt worden sei.

Das ist freilich Strafrecht zum Davonlaufen. Denn der bloße Erwerb einer solchen Karte erfüllt die Tatbedstandsvoraussetzungen des § 263a StGB (noch) nicht und kann allenfalls eine Vorbereitungshandlung darstellen, wobei auch das kritisch ist, nachdem durchaus auch Fälle einer legalen Verwendung denkbar sind.

Ob die anschließende Umgehung des SIM-Locks den Tatbestand des § 263a StGB erfüllen kann, ist aber auch zweifelhaft. Denn es handelt sich zunächst nur um eine Vertragverletzung, sofern es vertraglich untersagt ist, während der Vertragslaufzeit den SIM-Lock auszuhebeln. Und der bloße vertragswidrige Gebrauch soll nach dem Sinn und Zweck von § 263s StGB an sich nicht strafbar sein, wenngleich der Wortlaut insoweit ungenau ist. Hinzu kommt auch im Einzelfall noch die Frage nach dem Schaden.

Im Zusammenhang mit diesem Problemkreis werden auch noch andere Straftatbestände diskutiert, wie z.B. § 303a StGB oder § 108b UrhG. Der Urheberrechtsverstoß ist allerdings im Falle einer ausschließlichen Nutzung zum eigenen Gebrauch nicht strafbar.

Derzeit ist völlig offen, ob in diesen Sachverhalten tatsächlich eine Strafbarkeit in Betracht kommt oder nicht.

Wenn es um die Frage der Strafbarkeit des Filesharing geht, reicht der Nachweis, dass eine Tauschbörsennutzung über einen bestimmten Internetanschluss stattgefunden hat, nicht dafür aus, den Anschlussinhaber als Täter zu verurteilen. Das gilt zumindest dann, wenn auch eine Nutzung durch Familienangehörige des Angeklagten in Betracht kommt. Das hat das Amtsgericht Mainz mit Urteil vom 24.9.2009 (Az.: 2050 Js 16878/07.408ECs) entschieden und den angeklagten Anschlussinhaber freigesprochen.

Das LKA Sachsen hat den, nach eigenen Worten, „technischen Provider“ der Domain „dresden-nazifrei.de“ im Auftrag der Staatsanwaltschaft aufgefordert, die Domain zu sperren. Bei United Domains handelt es sich aber keineswegs um den Host-Provider, sondern um den bei Denic als Tech-C eingetragenen Domain-Dienstleister.

Auf der besagten Website hatte ein Aktionsbündnis bis vor kurzem einen Aufruf zu zivilem Ungehorsam und zur Blockade eines Naziaufmarschs veröffentlicht. Der Aufruf wird u.a. von mehreren Bundestagsabgeordneten und den Musikern Bela B (Ärzte) und Konstantin Wecker unterstützt.

Die Staatsanwaltschaft Dresden sieht in dem Aufruf eine öffentliche Aufforderung zu Straftaten und hat eine Verfügung erlassen, die dem LKA aufgibt, die Provider der Internetseite auf die Strafbarkeit des Aufrufs hinzuweisen und die Provider unter Hinweis darauf, dass sie sich wegen Beihilfe strafbar machen können, zur Sperrung bzw. Entfernung aufzufordern.

Bereits die Verfügung der Staatsanwaltschaft ist rechtswidrig. Die Sperrung von Websites oder Domains dient nicht der Ermittlung bereits begangener Straftaten, sondern der Verhinderung von (weiteren) Straftaten und stellt damit eine Maßnahme der Gefahrenabwehr dar und fällt damit gar nicht in den Zuständigkeitsbereich der Staatsanwaltschaften. Die Staatsanwaltschaft Dresden hat mit dieser Verfügung also ihre Kompetenzen überschritten.

Im Bereich der Gefahrenabwehr, für die die Polizei- und Sicherheitsbehörden zuständig sind, existiert eine abgestufte Störerverantwortlichkeit. Das heißt, dass der Handlungsstörer (Betreiber der Website) vorrangig in Anspruch zu nehmen ist, sofern er greifbar ist und seine Inanspruchnahme keine besonderen Schwierigkeiten verursacht. Nachdem aber sowohl die Initiatoren als auch der Domaininhaber bekannt sind, ist eine Inanspruchnahme eines Tech-C gänzlich unverhältnismäßig. Noch vor dem Nichtstörer Tech-C wäre übrigens auch der Hoster als Zustandstörer in Anspruch zu nehmen.

Nichts anderes lässt sich auch aus der Vorschrift des § 10 TMG entnehmen, deren Sinn und Zweck man gerne auf den Kopf stellt, indem man versucht, aus ihr Handlungspflichten von Providern abzuleitet. Vorliegend scheitert eine Anwendung von § 10 TMG bereits daran, dass der Tech-C keine fremden Informationen für einen Nutzer speichert, mithin kein Host-Proivder ist. Die Vorschrift begründet aber auch keine Haftung, sondern kann nur dazu führen, dass eine gesetzliche Haftungsprivilegierung wieder entfällt.

Die Vorstellung, ein Tech-C einer Domain könne sich wegen Beihilfe strafbar machen, wenn er die technische Verwaltung einer Domain inne hat, unter der wiederum eine Website aufgerufen werden kann, die strafbare Inhalte enthält, drängt sich ebenfalls nicht unbedingt auf. Die technische Dienstleistung eines Domain-Service-Anbieters stellt für sich genommen noch keine geeignete Beihilfehandlung dar.

Ob der Aufruf selbst strafbar ist, darf man bezweifeln. Der insoweit einschlägige Straftatbestand ist § 21 Versammlungsgesetz, der es verbietet, nichtverbotene Versammlungen oder Aufzüge zu verhindern oder zu sprengen oder sonst ihre Durchführung zu vereiteln. Hierzu müssen aber Gewalttätigkeiten vorgenommen, angedroht oder zumindest eine grobe Störungen verursacht werden. In diesem Kontext ist aber stets auf die Grundrechte der Meinungsfreiheit und Versammlungsfreiheit besonders zu achten. Zur Gewalt hat das Bündnis aber nicht aufgerufen, sondern explizit die Gewaltfreiheit betont. Die gewaltfreie Störung oder Bloackade einer Versammlung ist aber nicht per se strafbar, wie man seit der Sitzblockaden-Entscheidung des BVerfG weiß.

Update:
Die fundierte rechtliche Einschätzung von Telemedicus sollte man gelesen haben.

Update vom 25.01.10:
Und auch Prof. Henning Ernst Müller, Inhaber eines Lehrstuhls für Strafrecht an der Uni Regensburg, hält die Maßnahme von LKA und Staatsanwaltschaft, in einer Anmerkung im Beck-Blog, nicht für rechtmäßig.

Der ehemalige Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts hat gegenüber dem Deutschlandfunk den Gesetzgeber wegen § 130 Abs. 4 StGB kritisiert, ohne diese Kritik explizit auf seine Nachfolger zu erstrecken, die die Vorschrift unlängst, mit fragwürdiger Begründung als verfassungskonform angesehen haben. Wenn Hassemer allerdings ausführt,

„Aber was ist bitte schön Störung des öffentlichen Friedens? Die Strafrechtler diskutieren seit langer Zeit darum und die allermeisten sind der Meinung, das entspricht dem Bestimmtheitsgebot der Verfassung nicht“

wird doch ziemlich deutlich, dass er Bedenken an der Verfassungsgemäßheit der Norm hat. Ein weiterer früherer Verfassungsrichter Wolfgang Hoffmann-Riem, in dem manche gar den lange Zeit wichtigsten Gegenspieler Schäubles gesehen haben, hatte sich bereits im letzten Jahr kritisch zur Strafnorm des § 130 Abs. 3 StGB geäußert. Möglicherweise wäre die Entscheidung mit ihm als Berichterstatter also anders ausgefallen.

Die neue Entscheidung des Verfassungsgerichts ist in den großen Medien kaum auf Kritik gestoßen, was vereinzelt zum Teil auf heftig Kritik gestoßen ist. Vermutlich wird die Entscheidung auch in der rechtswissenschaftlichen Diskussion ein eher geteiltes Echo finden. Möglicherweise ist sie zwar epochal, wie Steinbeiß meint, aber sie ist epochal falsch, denn sie bricht mit den Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 GG und schafft ein Sonderrecht, das die Verfassung nicht vorsieht. Und gerade im Kontext der Volksverhetzung ist die Schaffung von Sonderrecht möglicherweise das falscheste aller Signale, das das höchste deutsche Gericht aussenden konnte.

Gestern wurde eine Entscheidung des Bundesverfassungsgericht veröffentlicht, über die in nächster Zeit noch viel geschrieben werden wird und über die möglicherweise noch Generationen von Juristen diskutieren werden. Der Beschluss vom 4. November 2009 (Az.: 1 BvR 2150/08) enthält meines Erachtens eine bedenkliche Ausweitung der Schranken der Meinungsfreiheit.

Die Leitsätze lauten:

1. § 130 Abs. 4 StGB ist auch als nichtallgemeines Gesetz mit Art. 5 Abs. 1 und 2 GG vereinbar. Angesichts des sich allgemeinen Kategorien entziehenden Unrechts und des Schreckens, die die nationalsozialistische Herrschaft über Europa und weite Teile der Welt gebracht hat, und der als Gegenentwurf hierzu verstandenen Entstehung der Bundesrepublik Deutschland ist Art. 5 Abs. 1 und 2 GG für Bestimmungen, die der propagandistischen Gutheißung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft Grenzen setzen, eine Ausnahme vom Verbot des Sonderrechts für meinungsbezogene Gesetze immanent.
2. Die Offenheit des Art. 5 Abs. 1 und 2 GG für derartige Sonderbestimmungen nimmt den materiellen Gehalt der Meinungsfreiheit nicht zurück. Das Grundgesetz rechtfertigt kein allgemeines Verbot der Verbreitung rechtsradikalen oder auch nationalsozialistischen Gedankenguts schon in Bezug auf die geistige Wirkung seines Inhalts.

Für mich war zunächst überraschend, dass das Gericht auch noch über Verfassungsbeschwerden Verstorbener entscheidet. Denn Beschwerdeführer war der im Oktober verstorbene Neonazi-Anwalt und stellvertretende NPD-Vorsitzende Jürgen Rieger. Selbstverständlich ist dies keinesfalls, denn das Gesetz regelt diese Frage nicht.

Sachlich hat das Gericht in bemerkenswerter Weise ausgeführt, dass § 130 Abs. 4 StGB, der es unter Strafe stellt, wenn die nationalsozialistische Willkürherrschaft gebilligt, verherrlicht oder gerechtfertigt wird, kein allgemeines Gesetz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 darstellt und auch keine Bestimmung zum Ehrschutz, sondern vielmehr insoweit Sonderrecht bildet.

Damit hätte nach herkömmlicher Verfassungsdogmatik festgestanden, dass das Gesetz verfassungswidrig ist. Aber, man höre und staune, der Senat führt weiter aus, dass § 130 Abs. 4 StGB auch als nichtallgemeines Gesetz mit Art. 5 Abs. 1 und 2 GG vereinbar ist. Das Gericht schafft damit eine Ausnahme – die das Grundgesetz nicht im Ansatz vorsieht – für Vorschriften, die auf die Verhinderung einer propagandistischen Affirmation der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft zielen. Solche Gesetze und das ist die Krux der Entscheidung, müssen die Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 GG nicht beachten.

Das Gericht betreibt damit eine bedenkliche Verfassungsfortbildung, der es an einer nachvollziehbaren dogmatischen Grundlage fehlt und die letztlich nur Ausdruck einer gesellschaftspolitischen Wertung der Verfassungsrichter ist. Auch wenn das Gericht die Singularität des Nationalsozialismus deutlich hervorhebt, wird man befürchten müssen, dass es früher oder später Bestrebungen geben wird, die Meinungsfreiheit in Anlehnung an diese Entscheidung über die Grenzen des Art. 5 Abs. 2 GG hinaus weiter einzuschränken. Es steht dem Gericht m.E. schlicht nicht zu, die Grundrechtschranken des Art. 5 Abs. 2 GG derart zu erweitern. Es bleibt zu hoffen, dass das Gericht damit nicht die Büchse der Pandora geöffnet hat.