Internet-Law

Der Europäische Gerichtshof hat heute (Urteil vom 03.07.2012, Az.: C-128/11) entschieden, dass der Weiterverkauf von Software auch dann zulässig ist und nicht die Urheberrechte des Softwareherstellers verletzt, wenn man das Programm nicht auf einem Datenträger sondern unkörperlich per Download erworben hat. Lediglich eine Aufspaltung von Lizenzen ist laut EuGH nicht zulässig, eine Mehrplatzlizenz muss demnach insgesamt veräußert werden, ein teilweiser Weiterverkauf ist nicht möglich.

Der EuGH führt zur Begründung u.a. aus, dass das Herunterladen der sich auf der Internetseite des Rechtsinhabers befindenden Programmkopie auf den Server des Kunden und der Abschluss eines Lizenzvertrags über die Nutzung dieser Kopie ein untrennbares Ganzes darstellen, das in seiner Gesamtheit als Verkauf einzuordnen ist. Im Hinblick auf diesen untrennbaren Zusammenhang zwischen der Kopie auf der Internetseite des Urheberrechtsinhabers in der jeweils verbesserten und aktualisierten Version zum einen und der entsprechenden Nutzungslizenz zum anderen umfasst der Weiterverkauf der Nutzungslizenz auch den Weiterverkauf „dieser Kopie“.

Der EuGH betont zudem, dass jede andere Betrachtungsweise dem Urheberrechtsinhaber ermöglichen würde, die tatsächliche Nutzung einer gebrauchten Kopie, an der sein Verbreitungsrecht nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 erloschen ist, zu verhindern, indem er sich auf sein ausschließliches Vervielfältigungsrecht beruft, wodurch man dem Erschöpfungsgrundsatz seine praktische Wirksamkeit nehmen würde.

Der Entscheidung des EuGH ist ein viele Jahre dauernder Streit vorausgegangen, der zahlreiche deutsche Gerichte beschäftigt hatte, die weitgehend anders entschieden hatten als jetzt der Europäische Gerichtshof.

Besonders erwähnenswert ist der konkrete Verfahrensgang, weil er zeigt, wie gegensätzlich gerichtliche Entscheidungen sein können. Das OLG München hatte in derselben Sache mit Urteil vom 03.07.2008 (Az.: 6 U 2759/07) noch ausgeführt:

Für eine Vorlage der Sache an den EuGH bzw. für die Zulassung der Revision gibt es keine Gründe. Die Rechtslage ist klar und eindeutig und bedarf weder einer Bestätigung durch den EuGH noch durch den BGH.

Tja, so kann man sich irren, möchte man hierzu ausrufen. Der BGH hat die Revision auf die Nichtzulassungsbeschwerde von Used-Soft hin zugelassen und die Streitfrage an den EuGH vorgelegt. Und der ist nun – für viele sicherlich überraschend – der bisherigen Linie der deutschen Rechtsprechung entgegengetreten und hat sich dabei weniger am Wortlaut der Richtlinie sondern stärker am Sinn und Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes orientiert.

Ein deutscher Geschäftsmann, der Geschäftsführer einer italienischen Spedition war, ist vom Landgericht München II wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen unerlaubten Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke verurteilt worden.

Die Besonderheit des Falls bestand darin, dass die Nachbildungen von Einrichtungsgegenständen im „Bauhaus“-Stil, die der Geschäftsmann von Italien nach Deutschland transportiert hatte, nur in Deutschland nicht aber in Italien eine Urheberrechtsverletzung darstellten. Der BGH sah in dieser Fallkonstellation einen Konflikt zwischen dem deutschen Urheberrecht und der Warenverkehrsfreiheit der EU und hat den Rechtsstreit an den EuGH vorgelegt.

Der EuGH hat mit Urteil vom 21.06.2012 (Az.: C-5/11) entschieden, dass die Warenverkehrsfreiheit in diesem Fall eingeschränkt werden kann und die Verurteilung wegen Urheberrechtsverletzung nicht zu beanstanden ist.

Der EuGH stellte allerdings klar, dass eine urheberrechtliche Verbreitung in Deutschland vorliegen musste, was aber von den nationalen Gerichten zu beurteilen ist.

Der Gerichtshof stellte dann fest, dass das strafrechtlich sanktionierte Verbot der Verbreitung in Deutschland eine Behinderung des freien Warenverkehrs darstellt. Eine derartige Beschränkung kann jedoch zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sein.

Seit zwei Jahren kursierte immer wieder mal die Meldung, dass der irische HighCourt dem EuGH die Vorabprüfung der Frage, ob die Richtlinie über die Vorratsdatenspeicherung mit den europäischen Grundrechten vereinbar ist, vorgelegt hätte. Erst vor einigen Wochen hatte Telemedicus allerdings berichtet, dass eine derartiges Verfahren beim EuGH nicht anhängig ist.

Nunmehr ist am 11.06.2012 aber offenbar doch noch ein entsprechender Antrag des irischen HighCourts beim Europäischen Gerichtshof eingegangen (C-293/12), wie der Kollege Lehofer in seinem Blog berichtet. Die Vorlagefragen sind im Wortlaut aber noch nicht veröffentlicht. Der irische HighCourt hat für diese Vorlageentscheidung damit geschlagene 2 Jahre gebraucht, was ebenfalls Fragen aufwirft.

Mit dem Vertragsverletzungsverfahren, das die Kommission derzeit gegen Deutschland wegen Nichtumsetzung der Richtlinie über die Vorratsdatenspeicherung anstrengt, hat dieses Verfahren übrigens nichts zu tun. In dem Vertragsverletzungsverfahren kann und wird der EuGH die Frage der Vereinbarkeit der Richtlinie mit den Grundrechten nämlich nicht überprüfen.

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat mit Beschluss vom 15. Mai 2012 (Az.: 17 K 3382/07) eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu der Frage eingeholt, ob die europäische Verordnung über Normen für Sicherheitsmerkmale und biometrische Daten in von den Mitgliedstaaten ausgestellten Pässen und Reisedokumenten gültig ist.

Der Kläger, ein Rechtsanwalt aus Bochum,  hält die Bestimmungen der Verordnung für ungültig. Er meint, der Verordnung fehle die Ermächtigungsgrundlage. Darüber hinaus sei das Europäische Parlament nicht ordnungsgemäß angehört worden. Außerdem werde in unverhältnismäßiger Weise in das europarechtlich geschützte Recht auf Datenschutz eingegriffen.

Zur Klärung dieser Fragen hat die 17. Kammer des VG Gelsenkirchen beschlossen, das Verfahren auszusetzen und die Frage an den EuGH  vorzulegen.

Quelle: Pressemitteilung des VG Gelsenkirchen vom 01.06.2012

Der EuGH hat heute (Urteil vom 19.04.2012, Az.: C?461/10) entschieden, dass Auskunftsansprüche gegen Internet-Service-Provider, die in Mitgliedstaaten auf Grundlage der sog. Enforcement-Richtlinie geschaffen wurden – in Deutschland betrifft dies § 101 Abs. 2, Abs. 9 UrhG – sowohl mit der Richtlinie über die Vorratsdatenspeicherung als auch mit der Datenschutzrichtlinie vereinbar sind. Mithilfe dieser Auskunftsansprüche werden in Fällen des Filesharing die von den Rechteinhabern ermittelten IP-Adressen dann von den Providern einem Kunden bzw. Anschlussinhaber zugeordnet.

In der Formulierung des EuGH

Die Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) und die Richtlinie 2004/48 sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht entgegenstehen, soweit es diese Rechtsvorschriften dem nationalen Gericht, bei dem eine klagebefugte Person beantragt hat, die Weitergabe personenbezogener Daten anzuordnen, ermöglichen, anhand der Umstände des Einzelfalls und unter gebührender Berücksichtigung der sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Erfordernisse eine Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen vorzunehmen.

erkenne ich freilich die deutsche Rechtswirklichkeit bei richterlichen Auskunftsbeschlüssen nach § 101 Abs. 9 UrhG kaum wieder. Denn eine Prüfung des Einzelfalls, die den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebührend berücksichtigen würde, findet bei deutschen Gerichten schlicht nicht statt. Es ist vielmehr so, dass die nach § 101 Abs. 9 UrhG angerufenen Gerichte massenhaft, tetxbausteinartig und ohne jegliche Einzelfallprüfung diejnigen Auskunftsbeschlüsse erlassen, die den Provider erst ermächtigen, die Daten seines Kunden herauszugeben. Mir liegen diesbezüglich eine ganze Reihe von Akteneinsichten, insbesondere des Landgerichts Köln, vor, die dieses schematische und textbausteinartige Vorgehen des Gerichts belegen. Der eigentlich als zusätzliche Hürde gedachte Richtervorbehalt verkommt dadurch zur bloßen Makulatur.

Eine gute Erläuterung des Urteils liefert auch der Kollege Dosch.

Mit Urteil vom 16.02.2012 (Az.: C?360/10) hat der EuGH entschieden, dass den Betreiber eines sozialen Netzwerkes keine allgemeine Filterpflicht trifft, um die urheberrechtswidrige Nutzung musikalischer und audiovisueller Werke zu verhindern.

Der EuGH führt zunächst aus, dass er den Betreiber eines sozialen Netzwerkes als Hosting-Provider betrachtet, soweit er für die Nutzer seines Dienstes Inhalte speichert. Sodann bezieht sich der EuGH auf Art. 15 Abs. 1 der E-Commerce-Richtlinie und betont, dass es danach nationalen Stellen untersagt ist, Maßnahmen zu erlassen, die einen Hosting-Anbieter verpflichten würden, von ihm gespeicherte Informationen generell zu überwachen.

Die Anordnung ein Filtersystem einzurichten, würde nach Einschätzung des Gerichtshofs eine präventive Überwachung  und eine aktive Beobachtung der von den Nutzern beim Hosting-Anbieter gespeicherten Dateien erfordern. Eine solche Anordnung würde den Hosting-Anbieter zu einer allgemeinen Überwachung verpflichten, die nach Art. 15 Abs. 1 der E-Commerce-Richtlinie gerade verboten ist.

Sehr instruktiv sind folgende Ausführungen des EuGH zur Abwägung der Interessen der Rechteinhaber und der Hosting-Anbieter, sowie insbesondere zu den Grundrechten der Nutzer auf Informationsfreiheit und den Schutz ihrer personenbezogenen Daten:

Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass die Anordnung, das streitige Filtersystem einzurichten, als Missachtung des Erfordernisses der Gewährleistung eines angemessenen Gleichgewichts zwischen dem Schutz des Rechts am geistigen Eigentum, das Inhaber von Urheberrechten genießen, und dem Schutz der unternehmerischen Freiheit, der Wirtschaftsteilnehmern wie den Hosting-Anbietern zukommt, einzustufen ist (vgl. entsprechend Urteil Scarlet Extended, Randnr. 49).

Darüber hinaus würden sich die Wirkungen dieser Anordnung nicht auf den Hosting-Anbieter beschränken, weil das streitige Filtersystem auch Grundrechte der Nutzer der Dienste dieses Anbieters beeinträchtigen kann, und zwar ihre durch die Art. 8 und 11 der Charta geschützten Rechte auf den Schutz personenbezogener Daten und auf freien Empfang oder freie Sendung von Informationen.

Die Anordnung, das streitige Filtersystem einzurichten, würde nämlich zum einen die Ermittlung, systematische Prüfung und Verarbeitung der Informationen in Bezug auf die auf dem sozialen Netzwerk von dessen Nutzern geschaffenen Profile bedeuten, wobei es sich bei den Informationen in Bezug auf diese Profile um geschützte personenbezogene Daten handelt, da sie grundsätzlich die Identifizierung der genannten Nutzer ermöglichen (vgl. entsprechend Urteil Scarlet Extended, Randnr. 51).

Zum anderen könnte die fragliche Anordnung die Informationsfreiheit beeinträchtigen, weil die Gefahr bestünde, dass das System nicht hinreichend zwischen einem unzulässigen und einem zulässigen Inhalt unterscheiden kann, so dass sein Einsatz zur Sperrung von Kommunikationen mit zulässigem Inhalt führen könnte. Denn es ist unbestritten, dass die Antwort auf die Frage der Zulässigkeit einer Übertragung auch von der Anwendung gesetzlicher Ausnahmen vom Urheberrecht abhängt, die von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat variieren. Ferner können bestimmte Werke in bestimmten Mitgliedstaaten gemeinfrei sein, oder sie können von den fraglichen Urhebern kostenlos ins Internet gestellt worden sein (vgl. entsprechend Urteil Scarlet Extended, Randnr. 52).

Eine Entscheidung, die zusammen mit dem vorangegangenen Urteil „Scarlet Extended, das sich mit der Frage von Filterpflichten von Zugangsprovidern beschäftigte, als wegweisend betrachtet werden muss. Die Rechtsprechung des EuGH nimmt ersichtlich auch mit Blick auf die Grundrechte mehr und mehr Konturen an.

Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs stellt m.E. auch die Entscheidungen des BGH „Internet Versteigerung I„,  „Internet Versteigerung II“ und „Internet-Versteigerung III“ in Frage. Der BGH hatte dort ausgeführt, dass der Betreiber einer Handelsplattform (eBay) verpflichtet ist, Vorsorge zu treffen, dass es nicht zu weiteren Markenverletzungen kommt, sobald er einmal auf einen solchen Rechtsverstoß hingewiesen wurde. Insoweit hat der BGH auch ausdrücklich vom Einsatz einer Filtersoftware und von einem vorgeschalteten Filterverfahren gesprochen und eine entsprechende Vorabkontrolle zumindest in gewissem Umfang für zumutbar erachtet.

Vor einigen Tagen hatte ich über einen Zeitungsbeitrag von Johannes Masing – Richter am Bundesverfassungsgericht – berichtet, der erwartungsgemäß zu kontroversen Reaktionen geführt hat. Masing vertritt die Ansicht, dass die geplante EU-Datenschutzverordnung dazu führen würde, dass deutsche Grundrechte nicht mehr gelten und auch das Bundesverfassungsgericht nicht mehr angerufen werden kann.

Hierzu hat Ralf Bendrath einen kritischen Kommentar auf netzpolitik.org verfasst. Unter dem Titel „Verfassungsrichter Masing trollt zur EU-Datenschutzreform“ wirft Bendrath dem Verfassungsrichter vor, seine Behauptungen seien „auf deutsch gesagt Blödsinn“. Das mag zwar als Polemik durchgehen, eine sachliche Auseinandersetzung mit den Argumenten Masings lässt Bendrath allerdings vermissen.

Ich möchte deshalb versuchen, die m.E. rechtsdogmatisch zwingende Argumentation Masings zu erläutern und zu erklären, weshalb er die geplante EU-Datenschutzverordnung für derart bedenklich und gefährlich hält.

Masings materiell-rechtliche Grundthese lautet, dass mit dem Inkraftreten einer EU-Datenschutzverordnung die Grundrechte des Grundgesetzes – im Anwendungsbereich der Verordnung – nicht mehr gelten. Das ist eine Schlussfolgerung, die angesichts des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts zwingend ist und die auch kein Europarechtler ernsthaft in Abrede stellen wird. Die EU-Verordnung geht dem gesamten deutschen Recht, einschließlich des Grundgesetzes, vor. Daraus folgt auch, dass das BVerfG Grundrechtsverstöße, die in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen, nicht mehr überprüfen kann. Denn das würde bedeuten, dass das BVerfG die Verordnung am Maßstab der Grundrechte des GG misst und genau das ist ihm wegen des Vorrangs des Unionsrechts verwehrt.

Diese Konsequenz wäre weniger dramtisch, wenn die EU sowohl materiell-rechtlich als auch verfahrensrechtlich einen ebenbürtigen Grundrechtsschutz gewährleisten würde. Das ist aber bereits verfahrensrechtlich nicht der Fall – und hierauf weist Masing zu Recht hin – u.a. deshalb, weil das Gemeinschaftsrecht kein Pendant zur Verfassungsbeschwerde kennt. Der Bürger, der in seinen (europäischen) Grundrechten verletzt wird, hat also nicht die Möglichkeit, diese Rechtsverletzung vor dem EuGH geltend zu machen.

Masing zieht also zu Recht die Schlussfolgerung, dass die geplante Datenschutzverordnung eine tiefgreifende Änderung des Grundgesetzes mit sich bringt und gerade auch vor diesem Hintergrund diskutiert werden muss.

In diesem Zusammenhang muss man sich auch vor Augen führen, dass die europäische Rechtssetzung immer noch nicht vollständig dem demokratischen Bild einer parlamentarischen Gesetzgebung entspricht und nach wie vor erhebliche demokratische Defizite aufweist. Das Europäische Parlament ist zwar eingebunden, hat aber immer noch nicht die Rolle eines originären Gesetzgebers erhalten, wie beispielsweise der Bundestag.

Diese grundrechtsintensive europäische Verordnung wirft erhebliche verfassungsrechtliche Fragen auf. Denn eine  Verfassungsänderung erfordert in Deutschland der Zustimmung von zwei Dritteln der Mitglieder des Bundestages und von zwei Dritteln der Stimmen des Bundesrates (§ 79 Abs. 2 GG). Die Einhaltung dieser 2/3-Mehrheit verlangt das Grundgesetz nach Art. 23 Abs. 1 GG auch für Rechtssetzungsakte der EU durch die das Grundgesetz seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt wird oder solche Änderungen oder Ergänzungen ermöglicht werden. Wenn man das für die geplante Datenschutzverordnung der EU bejaht, wofür vieles spricht, würde dies bedeuten, dass der Bundestag und der Bundesrat mit verfassungändernder Mehrheit zustimmen müssten.

Es ist deshalb auch Sache der nationalen Parlamente sich der Tragweite der EU-Datenschutzverordnung und der verfassungsrechtlichen Konsequenzen bewusst zu werden. Genau dieses Bewusstsein versucht Masing mit seinem inhaltlich sehr deutlichen Beitrag zu wecken.

Die Aussage Bendraths, er könne sich nicht erinnern, dass das BVerfG je wegen des BDSG bzw. des Datenschutzes tätig gewesen wäre, weshalb sich die von Masing aufgeworfenen Fragen eh nicht stellen würden, ist aus zweierlei Gründen falsch. Das Bundesverfassungsgericht hat sich nicht nur regelmäßig mit Verfassungsbeschwerden zu befassen, die sich auf das Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung stützen, es hat dieses Grundrecht durch das Volkszählungsurteil sogar geprägt. Die Datenschutzverordnung ist allerdings in grundrechtlicher Hinsicht nicht auf die sog. informationelle Selbstbestimmung beschränkt, sondern berührt eine Reihe weiterer Grundrechte wie die Meinungsfreiheit und das Persönlichkeitsrecht. Im Anwendungsbereich der Verordnung ist auch insoweit dann eine Prüfung durch das BVerfG nicht mehr möglich.

Das möchte ich anhand eines praktischen Beispiels verdeutlichen. Wenn sich z.B. ein Bürger darauf beruft, dass eine Vorschrift der Verordnung oder auch nur die Anwendung einer Vorschrift durch eine (Datenschutz-)Behörde sein Grundrecht auf Meinungsfreiheit verletzt, dann hätte er nicht mehr die Möglichkeit, hiergegen Verfassungsbeschwerde zu erheben. Ein Rechtsschutz vor dem EuGH ist ohnehin nicht vorgesehen. Gerade zwischen dem Datenschutzrecht und der Meinungsfreiheit besteht allerdings ein regelrechtes Spannungsverhältnis, das gerade im Netz immer wieder zu Tage tritt, zumal der Datenschutz gerne gegen die Meinungsfreiheit in Stellung gebracht wird, wie z.B. die Spick-Mich-Entscheidung des BGH zeigt.

Es geht hier auch nicht um eine nationale Sichtweise, sondern darum, ein hohes Niveau der Grund- und Bürgerrechte aufrecht zu erhalten. Wie im Falle der Vorratsdatenspeicherung, erfordert eine bürgerrechtsfreundliche Haltung auch hier die Einnahme einer puntktuell EU-kritischen Position. Ich teile die Bedenken Masings, weshalb ich eine breite öffentliche Diskussion für dringend notwendig halte.

Update:
Ulf Buermeyer widerspricht Ralf Bendrath in einem Blogkommentar bei netzpolitik.org ebenfalls und erläutert das Kernanliegen Masings.

Wenn sich ein amtierender Verfassungsrichter – noch dazu in seinem Zuständigkeitsbereich – zu einem aktuellen Gesetzgebungsvorhaben öffentlich äußert, ist das ein ungewöhnlicher Vorgang. Johannes Masing, Mitglied des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts und dort zuständig u.a. für Meinungs- und Pressefreiheit sowie für das allgemeine Perönlichkeitsrecht und den Datenschutz, hat in der heutigen Ausgabe der Süddeutschen Zeitung (SZ vom 09.01.2011, S. 10) einen Beitrag mit dem Titel „Ein Abschied von den Grundrechten“ veröffentlicht. Es geht um die geplante EU-Verordnung zum Datenschutz, über die ich in diesem Blog bereits berichtet habe.

Masing erläutert zunächst, dass die geplante Verordnung in ihrer Wirkung einem europäischen Gesetz entspricht, also anders als eine Richtlinie unmittelbar in den Mitgliedsstaaten gilt und keiner Umsetzung in nationales Recht bedarf. Das hat laut Masing zur Folge, dass damit jede Form des mitgliedschaftlichen Rechts verdrängt wird und damit auch das deutsche Grundgesetz einschließlich der Grundrechte. Masing wörtlich:

Auch die Grundrechte des Grundgesetzes sind nicht mehr anwendbar.

Der Verfassungsrichter zeichnet das Bild einer weitreichenden Verordnung, die die Kontrollfunktion des Bundesverfassungsgerichts in wesentlichen Teilen ausschaltet. Masing bezieht sich insoweit nicht nur auf den Bereich des Datenschutzes, sondern ausdrücklich auch auf den Bereich der Meinungs- und Pressefreiheit.

Masing erläutert anschließend, dass er die europäische Grundrechtscharta nicht „ansatzweise“ als gleichwertigen Ersatz für die deutschen Grundrechte ansieht. Dies vor allem deshalb, weil die Gerichte der Gemeinschaft eine Gerichtsbarkeit ohne Unterbau darstellen würden. Außerdem, so Masing, sei der EuGH gerade nicht auf Grundrechte spezialisiert und der Einzelne könne die europäischen Gerichte auch überhaupt nicht anrufen. Ein Rechtsbehelf wie die Verfassungsbeschwerde existiert auf europäischer Ebene nicht. Der EuGH ist laut Masing kein Bürgergericht und verstehe sich auch zu Recht nicht als Grundrechtegericht.

Die Nichtanwendbarkeit der deutschen Grundrechte bezeichnet Masing als für den Datenschutz „grundstürzend“.

Masing kritisiert anschließend auch ganz deutlich die Rechtsprechung des EuGH zur Frage der Unabhängigkeit der Datenschutzaufsichtsbehörden als fragwürdig und weist darauf hin, dass an die Stelle einer demokratischen Kontrolle durch die Mitgliedsstaaten, Berichtspflichten gegenüber der Kommission treten. Der Verfassungsrichter spricht davon, dass die Aufsichtsbehörden „völlig aus ihren demokratischen Zusammenhängen herausgelöst“ werden.

Das Fazit Masings lautet, dass die Verordnung zum Datenschutz ihrer Wirkung nach das Potential einer tiefgreifenden Verfassungsänderung habe und auch unter diesem Aspekt diskutiert werden müsse.

Der Beitrag von Johannes Masing ist in höchstem Maße erstaunlich und wird mit Sicherheit auch in Brüssel für reichlich Diskussionsstoff sorgen. Als außenstehender Beobachter fragt man sich unweigerlich, ob diese Veröffentlichung im Ersten Senat abgestimmt ist oder nur eine Einzelmeinung Masings darstellt. Die Wortwahl ist jedenfalls so deutlich, dass man fast den Eindruck haben kann, als habe das Bundesverfassungsgericht einen Fehdehandschuh aufgenommen und würde erwägen, an seine alte Solange-I-Rechtsprechung wieder anzuknüpfen.

In der Sache stimme ich Masing zumindest insoweit zu, als, dass durch die Datenschutzverordnung jedenfalls das deutsche Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung praktisch hinfällig wäre. Die Anwendung und Auslegung dieser Verordnung könnte nicht mehr am Maßstab deutscher Grundrechte überprüft werden, weil die Verordnung systematisch vorrangig gegenüber dem Grundgesetz wäre. Ob die Auswirkungen allerdings zudem derart weit in den Bereich der Meinungsfreiheit und anderer Freiheitsrechte reichen, wie von Masing skizziert, erscheint mir zwar fraglich, aber durchaus offen. Denn dies ist letztlich von der konkreten Ausgestaltung der Verordnung abhängig.

Es ist an der Zeit, sich jetzt und rechtzeitig in die politische Diskussion einzumischen, bevor die maßgeblichen Entscheidungen in Brüssel gefallen sind. Und genau dazu will Johannes Masing mit seinem mutigen Beitrag offenbar auffordern.

Nachdem die von der EU-Kommission gesetzte Frist zur Umsetzung der Richtlinie über die Vorratsdatenspeicherung verstrichen ist, haben die Befürworter ein neues Argument für sich entdeckt. Der Bundesrepublik würden erhebliche Strafgelder drohen, wenn man sich nicht schleunigst auf ein neues Gesetz einigen würde, heißt es neuerdings immer wieder.

Dabei verschweigt man allerdings, dass die Kommission derzeit insgesamt 81 Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland führt und bislang noch nie ein Zwangsgeld gegen die Bundesrepublik verhängt worden ist.

Warum die Vorratsdatenspeicherung entbehrlich und zugleich rechtsstaatlich bedenklich ist, hat Heribert Prantl in der SZ unlängst nochmals journalistisch pointiert dargelegt. Die Ansicht Prantls, Deutschland könne sich einem Verfahren vor dem EuGH ruhigen Gewissens stellen, ist dennoch fragwürdig. Denn der Einwand, man habe eine Richtlinie nicht umgesetzt, weil sie gegen (europäische) Grundrechte verstößt, kann in diesem Verfahren nicht erhoben werden. Der EuGH hat auch bereits andere Staaten (Österreich, Schweden) wegen Nichtumsetzung der Richtlinie über die Vorratsdatenspeicherung verurteilt.

Aber auch nach einer Verurteilung durch den EuGH werden nicht ohne weiteres Sanktionen verhängt, wie andere Beispiele zeigen. Der EuGH hatte Deutschland beispielsweise im Jahre 2010 verurteilt, weil die Datenschutzrichtlinie nicht korrekt umgesetzt worden ist und die Datenschutzbehörden nicht völlig unabhängig sind. Obwohl die Vorgaben des EuGH nach Ansicht der Kommission noch immer nicht in allen Bundesländern umgesetzt sind, wurden keine Zwangsgelder verhängt.

Eine materielle Prüfung durch den EuGH dahingehend, ob die Richtlinie mit der europäischen Grundrechtscharta vereinbar ist, wäre in jedem Falle wünschenswert. Was aus der angeblichen Vorlage des irischen High Courts, über die einige Medien berichtet hatten, die aber tatsächlich wohl (bislang) nicht beim EuGH eingegangen ist, geworden ist, wäre insoweit auch von Interesse.

Gestern habe ich – wie viele andere auch – die Entscheidung des EuGH besprochen, wonach den Zugangsprovidern keine allgemeinen gerichtliche Sperrungs- und Filteranordnungen auferlegt werden dürfen.

Diese Entscheidung kommentiert Prof. Rolf Schwartmann in der Legal Tribune Online (LTO) dahingehend, dass die Europarichter damit den Weg frei gemacht hätten für ein interessengerechtes Schutzsystem zwischen Rechteinhabern und Providern.Wenn man weiter liest, gipfeln die Ausführungen Schwartmanns in der These, dass nach der Logik der Entscheidung nun auch die Provider in der Pflicht seien, sich an einem Modell zum Schutz des geistigen Eigentums zu beteiligen, das sowohl präventiv als auch repressiv ansetzt.

Diese These findet in der Entscheidung beim besten Willen keine Stütze, weshalb man sich fragt, warum Schwartmann ein Urteil, das der Hoffnung der Content-Industrie auf Netzsperren eine deutliche Abfuhr erteilt hat, so dermaßen gegen den Strich bürstet?

Nach kurzer Recherche stellt man fest, dass es sich bei Prof. Schwartmann um denjenigen handelt, der für das BMWi das Three-Strikes-Modell für Deutschland evaluieren soll, was man vor einigen Monaten u.a. ebenfalls in der LTO lesen konnte.

Und ganz plötzlich ergibt sich ein stimmiges Bild. Der EuGH führt nämlich in seinem Urteil  aus, dass Filter- und Sperrpflichten die unternehmerische Freiheit der Provider beeinträchtigen, zumindest dann, wenn man von ihnen verlangt, solche Maßnahmen auf eigene Kosten umzusetzen.

Das lässt sich natürlich zwangslos auf ein Modell des Two- oder Three-Strikes übertragen. Wenn Provider verpflichten werden sollen, Warnhinweise an solche Kunden zu verschicken, die das Urheberrecht verletzen, beeinträchtigt auch das die unternehmerische Freiheit der Provider, zumindest dann, wenn sie den Spaß auch noch selbst finanzieren sollen. Der Logik des Urteils entspricht es jedenfalls, dass ein Three-Strikes- oder Hadopi-Modell nicht entschädigungslos umgesetzt werden kann. Möglicherweise bedeutet die EuGH-Entscheidung sogar, dass ein solches Modell überhaupt nicht grundrechtskonform realisiert werden kann, weil damit das Recht der Betroffenen sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten beeinträchtigt wird.

Es ist jetzt zwar nicht unbedingt etwas dagegen einzuwenden, wenn jemand (juristische) Kommentare verfasst, die sich hart an der Grenze des Vertretbaren bewegen. Aus Gründen der journalistischen Sorgfalt hätte ich aber von der Legal Tribune Online erwartet, dass sie ein oder zwei erklärende Sätze zur Rolle von Rolf Schwartmann dazu schreibt. Denn diese Information hätte dem geneigten Leser gezeigt, woher der Wind weht.