Internet-Law

Onlinerecht und Bürgerrechte 2.0

18.1.19

McDonalds verliert Markenrechte an Big Mac? Wirklich?

Noch bemerkenswerter als der Beschluss des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 11. Januar 2019 über die Löschung der Marke BIG MAC ist die Medienberichterstattung hierüber. Nachdem das Amt die Löschung der Unionsmarke BIG MAC von McDonald’s beschlossen hat, überbieten sich die Medien mit reißerischen Überschriften wie „HAMMER-EU-BESCHLUSS: McDonald’s verliert Namensrecht am Big Mac“ (BILD) bis „Jetzt kann jeder seinen eigenen Big Mac anbieten“ (FAZ). Wobei die Berichterstattung der FAZ erstaunlicherweise noch schwächer ist als die der BILD. Auch die Süddeutsche möchte da nicht hinten anstehen und ergänzt mit der peinlichen Falschbehauptung, McDonald’s habe das Markenrecht verloren, weshalb es nun im Prinzip jedem offen stehe, den Namen „Big Mac“ zu verwenden.

Der mediale Tenor ist schon deshalb unrichtig, weil McDonalds neben der Unionsmarke über eine Reihe nationaler Marken verfügt – u.a. in Deutschland – die die Benutzung des Zeichens BIG MAC für ähnliche Waren und Dienstleistungen auch weiterhin verbieten.

Darüber hinaus ist die Entscheidung des Europäischen Markenamts aber auch nicht bestandskräftig – MacDonald’s hat also keineswegs sein Markenrecht bereits verloren – und es kann bei vernünftiger juristischer Betrachtung auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie es jemals werden wird. Das Amt hat die vollständige Löschung der Marke wegen Nichtbenutzung verfügt. Auch wenn davon auszugehen ist, dass McDonald’s nachlässig vorgetragen hat, weiß jeder, der die Burgerkette ab und an besucht, dass es bei McDonald’s seit Jahrzehnten einen Burger mit der Bezeichnung „Big Mac“ zu kaufen gibt. Weil das Amt aber der Meinung war, dass McDonald’s genau dafür keine ausreichenden Belege vorgelegt hat, wurde die Marke gelöscht und zwar auch in ihrem Kernbereich für Nahrungsmittel und Sandwiches. Da es vermutlich wenige Fälle gibt, in denen die tatsächliche Benutzung einer Marke intensiver und offenkundiger ist als bei BIG MAC, wird die Entscheidung des Amts keinen Bestand haben. Dass McDonald’s die Marke benutzt, ist allgemein bekannt. Vielleicht nur nicht bei Amtsträgern des EUIPO, die vermutlich andere Restaurants bevorzugen.

Es ist daher dringend davon abzuraten, für Burger oder Nahrungsmittel das Zeichen Big Mac zu nutzen. Wer das macht, verletzt auch weiterhin die Markenrechte von McDonald’s.

Wenn man erkennen muss, wie schlecht die Berichterstattung in Bereichen ist, in denen man sich auskennt, fragt man sich unweigerlich, wie oft man wohl bei Themen, die man nicht so gut beurteilen kann, einer solchen Berichterstattung aufsitzt.

Die Kollegen von Löffel Abrar haben ebenfalls ausführlich und lesenswert zum Thema gebloggt.

posted by Thomas Stadler at 22:48  

17.1.19

Wann ist Influencer-Marketing Werbung?

Über die rechtlichen Anforderungen an das Influencer Marketing hatte ich vor einer Weile schon gebloggt. Durch zahlreiche Abmahnungen des Verbands Sozialer Wettbewerb ist im Laufe des letzten Jahres eine erhebliche Unsicherheit bei Bloggern/Influencern entstanden. Speziell die Entscheidung des Landgerichts Berlin gegen die Influencerin Vreni Frost hat für erhebliche Unruhe gesorgt (Urteil des LG Berlin vom 24.05.2018, Az.: 52 O 101/18), wie auch der Fall von Cathy Hummels. Die unzulässige verdeckte Werbung ist hierbei von solchen Inhalten abzugrenzen, die der Berichterstattung dienen.

Dass Beiträge in sozialen Medien über Produkte und Leistungen von Unternehmen, für die der Blogger/Influencer eine Gegenleistung erhält, sei es in Form einer Bezahlung oder Sachleistung, Werbung darstellen, ist relativ klar.

Nach den Vorgaben des UWG ist aber nicht die Gegenleistung der maßgebliche Anknüpfungspunkt, sondern die Förderung des Absatzes des eigenen oder eines fremden Unternehmens (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Andererseits muss auch Bloggern eine redaktionelle Berichterstattung über Produkte und Dienstleistungen – einschließlich von Produkttest – möglich sein, ohne, dass dies als Werbung zu qualifizieren ist.

Das Landgericht Berlin ist nun aufgrund des Gesamtbilds der Präsentation der Waren, insbesondere wegen der Verlinkung auf die Instagram-Auftritte der Unternehmen, davon ausgegangen, dass eine Werbung in Bezug auf fremde Waren auch dann vorliegt, wenn der Influencer nachweislich keine Gegenleistung erhalten hat.

In diesem Punkt hat das Kammergericht nach Medienberichten nun aber offenbar das Urteil des Landgerichts Berlin aufgehoben. Wie genau das Kammergericht seine Entscheidung begründet, ist derzeit nicht bekannt.

Worauf das Landgericht allerdings nicht explizit abgestellt hat, ist die Frage, ob auch ein Blogger/Influencer ein Berichterstattungsprivileg genießt. Wenn jemand ein Blog oder ein Social Media Profil zu geschäftlichen Zwecken betreibt, dürfte insoweit die entscheidende Frage die sein, ob er damit in nennenswertem Umfang auch Informations- bzw. Berichterstattungszwecke verfolgt oder, ob es nur darum geht, mit einem kommerziellen Profil Werbeeinnahmen zu generieren. Die Abgrenzung wird im Einzelfall schwierig sein. Redaktionelle Beiträge sind grundsätzlich priviligiert. Damit ist allerdings noch nicht die Frage beantwortet, wann man von einem derart priviligierten Beitrag ausgehen kann. Die maßgebliche Frage ist am Ende, wann ein Beitrag der Information und Meinungsbildung und wann er vorrangig der Werbung für Produkte und Leistungen (Dritter) dient. Und möglicherweise ist die Frage auch die, ob man isoliert auf den einzelnen Beitrag abstellen kann oder ob eine Gesamtbetrachtung des Profils/Angebots vorzuehmen ist. Letzteres hat das Landgericht gemacht, das Kammergericht scheint stärker auf den einzelnen Beitrag abstellen zu wollen. Nachdem man aber beispielsweise auch readktionelle Beiträgen in Anzeigenblätter nicht unbedingt als Werbung qualifiziert, erscheint das Abstellen auf den Schwerpunkt der Betätigung des Influencers nicht unproblematisch.

Vermutlich werden diese Fragestellungen die Gerichte noch eine Weile beschäftigen, jedenfalls solange bis eine höchstrichterliche, grundsätzliche Klärung erfolgt ist.

posted by Thomas Stadler at 15:21  

13.12.18

SPD will Datenschutz und Meinungsfreiheit in Einklang bringen

Das Spannungsverhältnis von Datenschutz und Meinungsfreiheit war bereits mehrfach Thema hier im Blog, zuletzt auch mit Blick auf die seit Mai geltende Datenschutzgrundverordnung (DSGVO). Der europäische Gesetzgeber hat nicht versucht, dieses Spannungsverhältnis aufzulösen, oder den äußerungsrechtlichen Bereich von der DSGVO auszunehmen, sondern es vielmehr dabei belassen, mit Art. 85 DSGVO eine Öffnungsklausel zu schaffen, die es den nationalen Gesetzgebern ermöglicht, sie letztlich aber auch dazu verpflichtet, spezifische Regelungen zu treffen, die das Recht auf den Schutz personenbezogener Daten mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit, in Einklang bringen. Dieser Ansatz ist regelungstechnisch zunächst insofern unbefriedigend, als die DSGVO damit den gesamten meinungsrelevanten Bereich mitregelt, ohne selbst unmittelbar sicherzustellen, dass der Datenschutz die Meinung- und Informationsfreiheit nicht beeinträchtigt.

Der deutsche Gesetzgeber ist dem Regelungsauftrag des Art. 85 DSGVO bislang nur teilweise nachgekommen. Die Länder haben für den journalistisch-redaktionellen Bereich Regelungen in den Landespressegesetzen und im Rundfunkstaatsvertrag (RStV) geschaffen. Exemplarisch sei insoweit auf § 57 Abs. 1 S. 4 – S. 8 RStV verwiesen, der ein Medienprivileg für die Onlineangebote der Rundfunkanbieter schafft und weite Teile der DSGVO für nicht anwendbar erklärt.

Eine Regelung für private bzw. nichtjournalistische Äußerungen fehlt bislang. Das ist schon deshalb unbefriedigend, weil veröffentlichte Meinungen und Informationen in sozialen Medien und Blogs damit nicht explizit privilegiert sind, sondern nur solche im journalistisch-redaktionellen Kontext. In einer Anhörung im Innenausschuss des Bundestages hat Malte Engeler unlängst deshalb eine solche gesetzliche Regelung angemahnt und als ausgesprochen relevant bezeichnet.

Mittlerweile liegt ein erster Vorschlag aus der Bundestagsfraktion der SPD vor, der die Schaffung eines neuen § 27a BDSG mit folgendem Wortlaut vorsieht:

27a BDSG-neu – Datenverarbeitung zu Zwecken der Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit

(1) Eine Verarbeitung personenbezogener Daten ist zulässig, sofern sie zu Zwecken des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit, einschließlich der Verarbeitung zu journalistischen Zwecken und zu wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken stattfindet und die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Personen am Schutz ihrer personenbezogenen Daten nicht überwiegen.

(2) Spezielle Regelungen des Bundes- und Landesrechts zur Zulässigkeit der Verarbeitung zu den in Art. 85 der Verordnung (EU) 2016/679 genannten Zwecken der Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit sowie der Verarbeitung zu wissenschaftlichen, künstlerischen, journalistischen oder literarischen Zwecken, einschließlich der Veröffentlichung, bleiben unberührt.

(3) Die Rechte der Betroffenen des Abschnitt II bis IX der Verordnung (EU) 2016/679 gelten nur, sofern sie unter Abwägung mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit, einschließlich der Verarbeitung zu wissenschaftlichen, künstlerischen, journalistischen oder literarischen Zwecken angemessen sind. Satz 1 gilt nicht für Artikel xx, xx, xx.

(4) Führt die Verarbeitung personenbezogener Daten gemäß Absatz 1 zur Verbreitung von Gegendarstellungen der betroffenen Person oder zu Verpflichtungserklärungen, Gerichtsentscheidungen über die Unterlassung der Verbreitung oder über den Widerruf des Inhalts der Daten, so sind diese Gegendarstellungen, Verpflichtungserklärungen, Gerichtsentscheidungen und Widerrufe zu den gespeicherten Daten zu nehmen und dort für dieselbe Zeitdauer aufzubewahren, wie die Daten selbst sowie bei einer Offenlegung der Daten gemeinsam offenzulegen.

Der Vorschlag ist im Grundsatz zu begrüßen, wirkt aber insgesamt noch nicht ausgereift.

In Abs. 1 wird durch die Formulierung „sofern sie zu Zwecken…stattfindet“ zunächst dem Äußernden die Darlegung- und Beweislast dafür auferlegt, dass seine Datenverarbeitung meinungsrelevanten Zwecken dient und außerdem die notwendige Grundrechtsabwägung zu seinen Gunsten ausfällt. Diese Regelungstechnik ist kritikwürdig, weil in einem freiheitlichen Rechtsstaat eine Vermutung zugunsten der freien Rede zu gelten hat, was vom BVerfG auch immer wieder betont worden ist. Aus grundrechtlicher Sicht erscheint daher eine Regelung geboten, die die Datenverarbeitung zu Zwecken der Meinung- und Informationsfreiheit zunächst grundsätzlich für zulässig erklärt und es dem von einer Äußerung Betroffenen überlässt, das Überwiegen seiner persönlichkeits- und datenschutzrechtlichen Interessen darzulegen.

Abs. 3 des Gesetzesvorschlags will die Regelungen der Abschnitte II bis IX der DSGVO – es handelt sich weitgehend um datenschutzrechtliche Folge- und Nebenpflichten – weiterhin anwenden, allerdings einer Abwägung im Einzelfall unterziehen, während diese Regelungen im journalistischen Bereich weitgehend nicht gelten sollen. Hier stellt sich auch die Frage, ob es nicht eher sachgerecht ist, einen Gleichlauf mit der Vorschrift des § 57 RStV herzustellen.

Der in Abs. 4 des Vorschlags enthaltene Verweis auf Gegendarstellungen des Betroffenen, erscheint ebenfalls nicht zu Ende gedacht. Die Gegendarstellung ist ein typisches presserechtliches Instrumentarium. Ein Blick auf die für den Onlinebereich relevante Vorschrift des § 56 RStV zeigt, dass der Gegendarstellungsanspruch journalistisch-redaktionell gestaltete Angebote verlangt. In diesem Bereich würde aber dann ohnehin § 57 RStV gelten und nicht § 27a BDSG. Es stellt sich also die Frage, ob es überhaupt Gegendarstellungen gibt, die § 27a BDSG unterfallen können oder ob man sich in diesen Fällen nicht ohnehin vollständig im Bereich des Landesrechts bewegt. Ganz generell erscheint es vorzugswürdig, in der bundesgesetzlichen Regelung des § 27a BDSG jedweden Hinweis auf journalistische Zwecke, wie er auch in Abs. 1 enthalten ist, zu streichen, weil damit nur unnötige Abgrenzungsfragen zu den landesrechtlichen Regelungen aufgeworfen werden. Sofern es dieser Formulierung darum geht, den Veröffentlichungszweck zu betonen, wäre es vorzugswürdig einen anderen Begriff zu wählen.

Obwohl die DSGVO schon mehr als ein halbes Jahr gilt, ist der Bundesgesetzgeber seinem Regelungsauftrag aus Art. 85 DSGVO bislang nicht nachgekommen. Eine entsprechende Regelung ist überfällig.

posted by Stadler at 17:54  

26.11.18

Art. 13: The End of the Web as we know it?

Der Streit um den geplanten Art. 13 der Richtlinie über das Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt ist in aller Munde, spätestens seit YouTube Chefin Susan Wojcicki unlängst in einem offenen Brief eine Bedrohung der Kreativwirtschaft durch die sich im sog. Trilog-Verfahren befindliche Richtlinie beschwor und gar damit drohte, dass EU-Bürger künftig weitgehend von YouTube-Inhalten abgeschnitten sein könnten.

Die Richtlinie will als neue Kategorie des Diensteanbieters den „online content sharing service provider“ einführen, der in der deutschen Fassung „Online-Inhalte teilender Diensteanbieter“ (Content-Sharing-Dienst) heißt. Nach der gesetzlichen Definition sind das Diensteanbieter der Informationsgesellschaft, die hauptsächlich oder mitunter bezwecken, große Mengen von ihren Nutzern hochgeladene Inhalte in organisierter Weise und mit Gewinnerzielungsabsicht zu speichern und für die Öffentlichkeit bereitzustellen (Art. 2 Abs. 5). Ausgenommen davon werden nur nicht gewinnorientierte Online-Enzyklopädien wie Wikipedia, digitale Bildungs- und Forschungsarchive, Open-Source Entwicklungsplattformen sowie klassische Internetdiensteanbieter, Online-Marktplätze und Cloud-Anbieter. Es spricht also einiges dafür, sämtliche großen sozialen Netzwerke wie Facebook, Instagram oder Twitter unter diese Definition zu subsumieren. Die aktuelle Debatte erscheint daher zu sehr auf YouTube fokussiert zu sein.

Inahltlich spielt die Musik bei dem Vorschlag für einen Artikel 13, der die vieldiskutierten Uploadfilter etablieren soll. Wenn die Vorschrift so kommt, wie von Parlament und Rat gewünscht, sollen solche Content-Sharing-Dienste zunächst als Anbieter qualifiziert werden, die selbst Inhalte im urheberrechtlichen Sinne öffentlich wiedergeben und deshalb dazu verpflichtet werden, eine Veröffentlichung ohne Zustimmung des Rechteinhabers zu verhindern. Das bedeutet, dass im Grunde jeder Inhalt vor der Veröffentlichung auf seine Urheberrechtskonformität überprüft werden muss. Eine parallele Entwicklung zeigt sich derzeit übrigens auch schon auf Ebene der Rechtsprechung. Der BGH hat dem EuGH gerade (Beschluss vom 13.09.2018, Az.: I ZR 140/15) die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob YouTube eine Handlung der Wiedergabe im Sinne der Urheberrechtsrichtlinie vornimmt und falls der Gerichtshof diese Frage verneint, ob YouTube dann als haftungsprivilegierter Host-Provider im Sinne der eCommerce-Richtlinie anzusehen ist. Vor diesem Hintergrund besteht also die Möglichkeit, dass der EuGH schon auf Grundlage des geltenden Rechts das bejaht, was der europäische Gesetzgeber im Wege der geplanten Richtlinie erst regeln möchte.

Am Ende ist die Frage nicht (nur) die der Uploadfilter, sondern vor allem die, wie man Anbieter wie YouTube, aber auch Instagram und Facebook insgesamt betrachten und qualifizierern will. Die neue europäische Sichtweise läuft darauf hinaus, sie Content-Anbietern gleichzustellen und vor allem auch wie Anbieter eigener Inhalte haften zu lassen. Es mag zwar einiges dafür sprechen, dass Anbieter wie YouTube deutlich mehr machen und auch deutlich näher an den Inhalten sind, als ein klassischer Hoster. Das macht sie aber andererseits noch nicht zu einem Dienst, wie es beispielsweise Netflix ist. Es bleibt eine offene Plattform, die User-Generated-Content oder zumindest von Nutzern eingestellte Inhalte zum Abruf bereithält und auf der vor allem jeder Nutzer die Möglichkeit hat, selbst Inhalte einzustellen. Gerade darin besteht der wesentliche Unterschied zu Anbietern eigener Inhalte. Denn diese lassen keinen Upload durch Nutzer zu. Letztlich reden wir also über eine rechtspolitische Frage und darüber, ob wir Anbieter wie YouTube, Instagram oder Facebook genauso behandeln wollen wie die Anbieter von eigenen Inhalten oder ob man auch im Interesse der Internetnutzer, die Inhalte auf solchen Portalen einstellen, weiterhin einen signifikanten Unterschied anerkennen will, der in eine Haftungsprivilegierung münden muss.

Auch wenn die Warnungen von YouTube eigenen geschäftlichen Interessen dienen und eine Abschaltung von YouTube in Europa kaum zu erwarten ist, geht es letztlich nicht nur um ein Geschäftsmodell, sondern auch um eine Form von Nutzerpartizipation, die schützenswert erscheint. Ein Dienst wie YouTube mag nicht mit einem klassischen Hostprovider vergleichbar sein. Dennoch hält er fremde Inhalte zum Abruf bereit und keine eigenen.

posted by Stadler at 19:35  

14.11.18

Recht auf Vergessenwerden gegenüber Suchmaschinen?

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass sich das in der Datenschutzgrund-Verordnung (DSGVO) normierte Recht auf Vergessenwerden auch gegen den Betreiber einer Suchmaschine richten kann und die Entfernung von Links aus der Trefferliste einer Suchmaschine grundsätzlich nach Art. 17 DSGVO geltend gemacht werden kann (Urteil vom 06.09.2018, Az.: 16 U 193/17).

Das Gericht hält aber im Suchmaschinenkontext dann stets eine Abwägung zwischen dem Recht auf Meinungs- und Informationsfreiheit einerseits und dem Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung andererseits für notwendig, die der Senat an Art. 17 Abs. 3 Nr. 1 DSGVO festmacht. Das OLG Frankfurt bezweifelt sodann, dass die Grundsätze des Google-Spain-Urteils des EuGH auf Presseartikel übertragbar sind. Außerdem hält es das Gericht für denkbar, dass der „Regel-Ausnahme-Mechanismus“, wie ihn der EuGH in seinem google-spain-Urteil statuiert hat, im Rahmen der Abwägung nach Art. 17 Abs. 3, Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO keine Anwendung mehr findet. Das lässt das OLG letztlich aber offen und nimmt aufgrund einer Einzelfallabwägung ein überwiegendes öffentliches Interesse an.

Die Leitsätze des OLG Frankfurt lauten:

1.  Das Begehren auf Unterlassung, beanstandete Inhalte auf bestimmte Internetseiten durch Anzeige in den Suchergebnissen einer Suchmaschine mit entsprechender Verlinkung auffindbar zu machen, wird von der Rechtsfolge des Art. 17 DS-GVO erfasst.

2. Über die Rechtmäßigkeit der Verlinkung von Inhalten mit Gesundheitsdaten im Sinne des Art. 9 Abs. 1 DS-GVO ist nach Art. 17 Abs. 1 lit. d) DS-GVO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 lit. a) DS-GVO im Wege einer Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden, wobei sich die Abwägung an Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DS-GVO orientieren kann.

3.  Die von dem EuGH in seinem Urteil vom 13.05.2014, C-131/12, zu einem „Recht auf Vergessen“ festgelegten Abwägungskriterien sind im Rahmen des Art. 17 Abs. 1 lit. a) lit. d) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 lit. a), Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DS-GVO nicht schematisch anzuwenden, sondern es ist den jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen.

posted by Stadler at 17:33  

6.11.18

Auch E-Mails mit doppeltem Zweck können Spam sein

Die erneute Bestätigung durch den BGH, dass Werbung per E-Mail ohne Einwilligung des Empfängers grundsätzlich einen Eingriff in die geschützte Privatsphäre und damit in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Empfängers darstellt, ist auf den ersten Blick wenig überraschend (BGH, Urteil vom 10.07.2018, Az.: VI ZR 225/17). Das entspricht vielmehr seit langer Zeit der ständigen Rechtsprechung des BGH.

Neu ist allerdings die Aussage, dass auch eine Feedback-Anfrage bzw. Kundenzufriedenheitsbefragung Werbung darstellt und zwar auch dann, wenn mit der E-Mail gleichzeitig eine Rechnung übersandt wird. Der BGH betont ausdrücklich, dass Werbung auch dann vorliegt, wenn die beanstandete E-Mail einem doppelten Zweck dient, nämlich der nicht zu beanstandenden Übersendung einer Rechnung und zusätzlich einem Werbezweck. Für die Annahme, die nicht zu beanstandende Rechnungsübersendung nehme der E-Mail insgesamt den Charakter der Werbung, ist laut BGH kein Raum.

Das bedeutet im Ergebnis allerdings auch, dass eine E-Mail, mit der ein legitimes vertragliches Anliegen verfolgt wird, zur Werbemail wird, sobald zusätzlich Werbebotschaften in diese E-Mail aufgenommen worden sind. Damit dürften jedwede werblichen Elemente auch in vertragsbezogenen E-Mails kritisch zu bewerten sein.

Dogmatisch interessant an der Entscheidung ist auch, dass der BGH im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts die Wertung von § 7 Abs. 2 UWG berücksichtigt. Hierzu führt er aus:

Dabei ist auch – zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen – die Wertung des § 7 Abs. 2 UWG zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2017 – VI ZR 721/15, GRUR 2017, 748 Rn. 28), mit der der deutsche Gesetzgeber Art. 13 der Datenschutzrichtlinie EK umgesetzt hat. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt – abgesehen von dem Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG – jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten stets eine unzumutbare Belästigung dar (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 – I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 14-E-Mail-Werbung II).

posted by Stadler at 19:13  

26.10.18

BVerfG zum rechtlichen Gehör bei einstweiligen Verfügungen

Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden (Beschluss vom 30.09.2018, Az.: 1 BvR 1783/17), dass das Recht auf prozessuale Waffengleichheit es gebietet, im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch im Presse- und Äußerungsrecht dem Antragsgegner rechtliches Gehör zu gewähren.

Nach dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit kommt eine stattgebende Entscheidung über einen Verfügungsantrag grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die Gegenseite zuvor die Möglichkeit hatte, auf das mit dem Antrag geltend gemachte Vorbringen zu erwidern. Allerdings kann es hierfür genügen, wenn die Gegenseite nach vorprozessualer Abmahnung die Gelegenheit hatte, sich mit dem Vorwurf vertraut zu machen und darauf zu reagieren.

Das BVerfG führt hierzu weiter aus:

Dies gilt jedenfalls in Rücksicht darauf, dass der Antragsgegner in Anschluss an eine vorangehende Abmahnung überdies auch die Möglichkeit hat, eine Schutzschrift zu hinterlegen. Denn seitdem der Gesetzgeber mit den Vorschriften der §§ 945a, 945b ZPO die Möglichkeit geschaffen hat, vorbeugende Verteidigungsschriften gegen erwartete Anträge auf Arrest oder einstweilige Verfügungen (Schutzschriften) zum Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu machen, und hierfür ein zentrales, länderübergreifendes elektronisches Register eingeführt hat, ist gewährleistet, dass eine Schutzschrift dem letztlich entscheidenden Gericht zur Kenntnis gelangt (vgl. § 945a Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Das Gericht muss also den Antragsgegner nur dann selbst anhören, wenn keine vorgerichtliche Abmahnung erfolgt ist oder der Verfügungsantrag zusätzlichen Sachvortrag im Vergleich zur vorgerichtlichen Abmahnung enthält.

Hierzu führt das Bundesverfassungsgericht aus:

Demgegenüber ist dem Antragsgegner Gehör zu gewähren, wenn er nicht in der gehörigen Form abgemahnt wurde oder der Antrag vor Gericht in anderer Weise oder mit ergänzendem Vortrag begründet wird als in der Abmahnung. Gehör ist auch zu gewähren, wenn das Gericht dem Antragsteller Hinweise nach § 139 ZPO erteilt, von denen die Gegenseite sonst nicht oder erst nach Erlass einer für sie nachteiligen Entscheidung erfährt.

Das angerufene Gericht muss also prüfen, ob die abgemahnte Äußerung sowie die Begründung für die begehrte Unterlassung mit dem bei Gericht geltend gemachten Unterlassungsbegehren identisch sind und der Antragsteller ein etwaiges Zurückweisungsschreiben des Antragsgegners zusammen mit seiner Antragsschrift bei Gericht eingereicht hat.

Für die Praxis fast noch wichtiger erscheint aber folgende Aussage des BVerfG:

Gehör ist auch zu gewähren, wenn das Gericht dem Antragsteller Hinweise nach § 139 ZPO erteilt, von denen die Gegenseite sonst nicht oder erst nach Erlass einer für sie nachteiligen Entscheidung erfährt (vgl. dazu Teplitzky, GRUR 2008, 34 <35 ff.>). Hinweise müssen, insbesondere sofern sie mündlich oder fernmündlich erteilt werden, vollständig dokumentiert werden, so dass sich nachvollziehbar aus den Akten ergibt, wer wann wem gegenüber welchen Hinweis gegeben hat. Entsprechend ist es verfassungsrechtlich geboten, den jeweiligen Gegner vor Erlass einer Entscheidung in den gleichen Kenntnisstand zu versetzen wie den Antragsteller, indem auch ihm die richterlichen Hinweise zeitnah mitgeteilt werden. Dies gilt insbesondere, wenn es bei Rechtsauskünften in Hinweisform darum geht, einen Antrag gleichsam nachzubessern oder eine Einschätzung zu den Erfolgsaussichten oder dem Vorliegen der Dringlichkeit nach § 937 Abs. 2 ZPO abzugeben. Soweit Hinweise erteilt werden, ist der Gegenseite dies in Blick auf die Nutzung dieser Hinweise in diesem oder auch in anderen gegen den Antragsgegner gerichteten Verfahren auch im Falle der Ablehnung eines Antrags unverzüglich mitzuteilen. Ein einseitiges Geheimverfahren über einen mehrwöchigen Zeitraum, in dem sich Gericht und Antragsteller über Rechtsfragen austauschen, ohne den Antragsgegner in irgendeiner Form einzubeziehen, ist mit den Verfahrensgrundsätzen des Grundgesetzes jedenfalls unvereinbar.

Das war in der gerichtlichen Praxis, insbesondere im gewerblichen Rechtsschutz, bislang anders üblich. Nicht selten hat das Gericht dem Vertreter des Antragstellers telefonisch noch Hinweise zu Inhalt und Umfang des Antrags erteilt, wodurch der Antragsteller die Möglichkeit erhielt, seinen Antrag nachzubessern, ohne, dass der Antragsgegner davon Kenntnis erlangt hat. Dies wird in Zukunft nicht mehr ohne Anhörung des Antragsgegners möglich sein.

posted by Stadler at 17:19  

18.10.18

LG Bochum: Datenschutzverstöße können nicht als Wettbewerbsverstöße geahndet werden

Nach bisheriger Rechtsprechung wurden datenschutzrechtliche Vorschriften häufig als sog. Markverhaltensregeln im Sinne von § 3a UWG angesehen, mit der Folge, dass der Verstoß gegen Normen des Datenschutzrechts in der Regel zugleich auch als Wettbewerbsverstoß verfolgt werden konnte.

Seit Geltung der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) gibt es einen juristischen Streit darüber, ob die Vorschriften der Art. 77 bis 84 DSGVO abschließend sind und wettbewerbsrechtliche Ansprüche von Mitbewerbern ausschließen. Dieser Auffassung hat sich jetzt das Landgericht Bochum (Urteil vom 07.08.2018, Az.: I-12 O 85/18) angeschlossen.

Ob sich diese Ansicht durchsetzen wird, wage ich zu bezweifeln. Die Vorschriften der Art. 77 ff. DSGVO regeln ausschließlich die Rechte von betroffenen Personen und mögen insoweit auch abschließend sein. Die betroffene Person ist in Art. 4 Nr. 1 DSGVO legaldefiniert. Drittbetroffene fallen nicht darunter. Die Rechte von mittelbar Betroffenen, die beispielsweise in ihrer Funktion als Wettbewerber beeinträchtigt werden, regelt die DSGVO also nicht, weshalb es sich insoweit auch nicht um eine abschließende Regelung handeln kann. Der Sinn und Zweck der DSGVO besteht auch nicht darin, den bisherigen Rechtsschutz  einzuschränken. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung des EuGH wenig Neigung zeigt, Vorschriften des EU-Rechts in einer Weise auszulegen, die ihre effektive Rechtsdurchsetzung einschränkt. Der EuGH wird sich daher schwerlich einer Auslegung anschließen, die den Datenschutz im Ergebnis schwächt. Er präferiert vielmehr eine Auslegung, bei der sich das Unionsrecht am wirkungsvollsten durchsetzt.

Man sollte daher ein einzelnes landgerichtliches Urteil nicht überbewerten, auch wenn es sich auf die Ansicht Köhlers stützen kann, der zu den bekanntesten deutschen Wettbewerbsrechtlern zählt. Die Kollegen Löffel Abrar haben sich mit dem Thema ausführlicher beschäftigt.

posted by Stadler at 19:43  

16.10.18

Lehrer am Pranger der AfD

Die AfD-Fraktion in der Hamburger Bürgerschaft hat unter dem Titel „Neutrale Schule Hamburg“ vor ein paar Wochen ein Online-Portal gestartet, auf dem Schüler oder Eltern „mutmaßliche Neutralitätsverstöße“ von Lehrern melden sollen. Eine Veröffentlichung sei hier nicht angedacht. In Baden-Württemberg gibt es eine vergleichbare Website, betrieben von einem AfD-Abgeordneten, die aber derzeit nicht mehr erreichbar ist. Anders als in Hamburg sollen hier auch die Namen der Lehrer veröffentlicht werden. Noch deutlich weiter geht die sächsische Variante, bei der sogar Meldungen mit vordefinierten Kriterien wie „Werbung für kulturfremde Weltanschauungen“ vorgesehen sind und auch Fotos des denunzierten Lehrers hochgeladen werden können, wie die Leipziger Volkszeitung berichtet.

Wenn die Daten nur erfasst, aber nicht veröffentlicht werden, stehen vor allem datenschutzrechtliche Fragen im Vordergrund, während in den Fällen der Veröffentlichung persönlichkeitsrechtliche Fragen hinzutreten, im Falle von Bildveröffentlichungen ist zudem das Recht am eigenen Bild betroffen.

1. Datenschutz

Datenschutzrechtlich ist davon auszugehen, dass die AfD personenbezogene Daten von Lehrern erhebt und verarbeitet, die die politische und weltanschauliche Haltung des Lehrers betreffen. Solche Informationen sind nach Art. 9 der DSGVO als besondere Kategorien personenbezogener Daten geschützt, ihre Verarbeitung ist grundsätzlich untersagt. Die engen Ausnahmen, die Art. 9 Abs. 2 DSGVO vorsieht, sind nicht einschlägig. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Verarbeitung nach Art. 9 Abs. 2 g) DSGVO aus Gründen eines erheblichen öffentlichen Interesses erforderlich ist. Bereits die Bejahung eines allgemeinen öffentlichen Interesses – außerhalb der Schulöffentlichkeit – erscheint mir fragwürdig. Ein erhebliches öffentliches Interesse der AfD daran, solche Daten zu erheben und zu sammeln, besteht nicht. Es ist vielmehr so, und hierauf hat der Kollege Simon Assion auf Twitter zu Recht hingewiesen, dass man annehmen muss, dass die AfD damit eine systematische Sammlung über politische Gegner in der Lehrerschaft anlegen will. Der primäre Zweck dürfte die Einschüchterung sein. Und letztlich ist diese Sammlung auch geeignet, den Schulbetrieb zu stören. Insoweit besteht wohl eher ein öffentliches Interesse daran, diesen Praktiken entgegenzuwirken.

Diese Portale zur Meldung von Lehrern erfüllen die Voraussetzungen von Art. 9 DSGVO nicht und sind daher datenschutzwidrig. Die Aufsichtsbehörden tun sich allerdings offenbar schwer mit einer Verfolgung. Der Hamburgische Datenschutzbeauftragte verwies zum Beispiel darauf, dass er für die Kontrolle von Fraktionen nicht zuständig sei. Das erscheint allerdings fraglich, denn der Betrieb einer Onlinemeldeplattform ist schwerlich der parlamentarischen Arbeit einer Fraktion zuzuordnen. Demzufolge versucht der baden-württembergische Landesdatenschutzbeauftragte zu klären, ob es sich um eine mandatsbezogene oder parteipolitische Tätigkeit handelt. In letzterem Fall sind die Aufsichtsbehörden zuständig.

2. Persönlichkeitsrecht

Wenn die Informationen veröffentlicht werden, steht zudem eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeistrechts im Raum. Im Fall des Lehrerbewertungsportal „spickmich“ war zumindest eine Registrierung der Nutzer erforderlich. Die Daten waren damit nicht allgemein zugänglich, der Abruf war auf registrierte Personen beschränkt, die ein typisiertes berechtigtes Informationsinteresse an den zur Verfügung gestellten Daten geltend gemacht hatten. Diesen Aspekt betont der BGH auch ausdrücklich in seiner Spickmich-Entscheidung (Rn. 37). Die Zulässigkeit einer Veröffentlichung lässt sich also nicht auf diese Entscheidung stützten.

Ungeachtet dessen, können einzelne Einträge natürlich auch immer unrichtig und deshalb zu löschen sein. Nach neuerer Rechtsprechung des BGH unterliegt der Betreiber einer Bewertungsplattform zudem, sobald ein Betroffener den Eintrag beanstandet, einer Pflicht zur gewissenhaften Prüfung der Beanstandung. Dies gilt in vertärktem Maße, wenn Einträge anonym vorgenommen werden können.

Sollte außerdem die Möglichkeit bestehen, wie dies in Sachsen der Fall zu sein scheint, ein Foto des betroffenen Lehrers zu posten, wäre dies zusätzlich ein Verstoß gegen das Recht des Lehrers am eigenen Bild.

3. Fazit

Die verschiedenen Meldeportale der AfD, mittels derer „Neutralitätsverstöße“ von Lehrern gemeldet werden sollen, verstoßen gegen das Datenschutzrecht und wegen der erzeugten Prangerwirkung auch gegen die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Lehrer.

Die Frage ist auch, ob nicht zudem ordnungsrechtlich gegen diese Portale vorgegangen werden kann, was Josef Franz Lindner im Verfassungsblog diskutiert.

posted by Stadler at 18:28  

13.10.18

Die Debatte über § 219a StGB muss weitergehen

Die vieldiskutierte Verurteilung der Ärztin Kristina Hänel wegen strafbarer Werbung für einen Schwangerschaftsabbruch (§ 219a StGB) wurde in zweiter Instanz vom Landgericht Gießen bestätigt. Die Ärztin informiert auf ihrer Website darüber, dass sie solche ärztlichen Eingriffe vornimmt.

Die öffentliche Diskussion darüber, ob das Werbung ist, geht allerdings an der Sache vorbei. Der juristische Werbebegriff, nicht nur der des Strafrechts, ist sehr weit und umfasst deutlich mehr als die typische reklamehafte Anpreisung. Es genügt völlig, wenn der Anbieter sachlich über den Inhalt seiner Leistung informiert.

Wenn man § 219a StGB schematisch anwendet, ist die Verurteilung von Kristina Händel juristisch korrekt. Eine solche Betrachtung blendet aber einige relevante Aspekte aus.

Der Umstand, dass § 219a StGB aus der NS-Zeit stammt, bietet noch kein hinreichendes Argument dafür, ihn nicht anzuwenden. Wesentlich schwerer wiegt allerdings der Umstand, dass der normative Zusammenhang, der seinerzeit bestanden hat, schon vor Jahrzehnten beseitigt wurde. Solange der Schwangerschaftsabbruch ausnahmslos strafbar war, war es zumindest folgerichtig, auch jedwede ärztliche Information über einen solchen strafbaren Eingriff unter Strafe zu stellen. Das Strafgesetzbuch der Gegenwart normiert allerdings bekanntlich kein absolutes Abtreibungsverbot mehr. Der Schwangerschaftsabbruch ist unter bestimmten Voraussetzungen straffrei. Das bedeutet zunächst, dass Ärzte eine entsprechende ärztliche Leistung, anders als im NS-Staat und der frühen Bundesrepublik, legal anbieten dürfen. Vor diesem Hintergrund wäre es auch folgerichtig gewesen, das Werbeverbot an die neue Rechtslage anzupassen, was der Gesetzgeber aber (bewusst) unterlassen hat. Das uneingeschränkte Werbeverbot, das § 219 a StGB normiert, stellt einen Anachronismus dar, für den es keine sachlogische Rechtfertigung gibt.

An dieser Stelle fragt Kristina Hänel zu Recht, ob das Verbot des § 219a StGB und ihre strafrechtliche Verurteilung nicht in ihre grundrechtlich nach Art. 12 i.Vm. Art. 5 GG geschützte Werbefreiheit eingreift. Zusätzlich liegt auch ein Eingriff in die Informationsfreiheit schwangerer Frauen vor. Wenn man die Frage nach der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung dieses Grundrechtseingriffs stellt, kommt meist nicht mehr als, dass der Gesetzgeber es eben nicht wolle, dass öffentlich für Abtreibungen geworben werde. Das erscheint mir allerdings äußerst dünn. Welche Gründe des Gemeinwohls mögen das wohl sein? Zumindest in der heutigen Zeit fällt es schwer, überhaupt noch einen sachlichen Grund für die Existenz des § 219a StGB in seiner jetzigen Form zu finden. Die Gründe, die politisch oder ideologisch gegen § 218a StGB ins Feld geführt werden, können dafür jedenfalls nicht herangezogen werden. Denn damit würde die gesetzgeberische Wertung, den Abbruch unter bestimmten Voraussetzungen straffrei zu stellen, unterlaufen.

Es spricht also einiges dafür, dass § 219a StGB nicht verfassungskonform ist. Man hätte dem Landgericht Gießen zumindest den Mut gewünscht, die Strafsache Hänel dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen. Aber dafür geht die Debatte jetzt zumindest weiter. Der Gesetzgeber scheint offenbar wieder warten zu wollen, bis ihn das Bundesverfassungsgericht zum Handeln zwingt.

posted by Stadler at 23:30  
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