Internet-Law

Onlinerecht und Bürgerrechte 2.0

16.7.19

OLG Dresden: Affiliate-Links müssen als Werbung gekennzeichnet werden

Das OLG Dresden hat das Portal finanztip.de verpflichtet, bei sog. Affiliate-Links deutlich und unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass es sich um Werbung handelt und ferner dazu, die Behauptung zu unterlassen, das Portal sei werbefrei, solange Affiliate-Marketing betrieben wird (Urteil vom 05.07.2019, Az.: 14 U 207/19).

Das Gericht qualifiziert Affiliate-Links als geschäftliche Handlung im Sinne des UWG und nimmt sodann einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG an, weil der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung nicht kenntlich gemacht wurde. Insoweit betont das Oberlandesgericht, dass dies auch dann gilt, wenn die Affiliate-Links im Rahmen eines Produkttests oder einer redaktionellen Berichterstattung erfolgen. Auch insoweit sei eine Trennung und Kennzeichnung möglich und nötig.

Wie der kommerzielle Zweck von Affiliate-Links kenntlich zu machen ist, hat das Gericht nicht vorgegeben, allerdings betont, dass dies jedenfalls so deutlich geschehen muss, dass für einen Durchschnittsverbraucher kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks mehr bestehen kann.

Das Gericht geht zudem davon aus, dass die Aussage des Portals, es sei werbefrei, irreführend ist, solange Affiliate-Marketing betrieben wird.

Das OLG hat die Revision nicht zugelassen.

posted by Thomas Stadler at 22:17  

18.6.19

BGH zur Haftung für Uploads durch Dritte

In welchem Umfang haftet ein Fernsehsender (hier der MDR), wenn ein Dritter einen persönlichkeitsrechtsverletzenden Filmbericht bei YouTube und Facebook einstellt? Mit dieser Frage hatte sich der BGH (Urteil vom 09.04.2019, Az.: VI ZR 89/18) unlängst zu beschäftigen. Anders als das Oberlandesgericht hält der BGH eine Haftung des MDR (für Abmahnkosten) für denkbar.

Der BGH geht zunächst davon aus, dass der MDR die Erstveröffentlichung durch die Ausstrahlung und das Einstellen des Films in die ARD-Mediathek verursacht hat und insoweit auf Unterlassung und Schadensersatz haftet. Für die Folgefrage der Einstellung bei YouTube geht der BGH von der tatbestandlichen Feststellung des Berufungsgerichts aus, dass der Uploader den Filmbericht aus der Mediathek hochgeladen hat. Diese tatbestandliche Feststellung ist möglicherweise falsch, aber wegen § 314 Abs. 1 ZPO für den BGH bindend.

Sodann nimmt der BGH an, dass die von den Uploadern bewirkten Rechtsverletzungen dem MDR zuzurechnen sind. Der BGH bekräftigt damit seine bisherige Rechtsprechung, nach der sich durch die Weiterverbreitung im Internet, sei es durch Verlinkung oder erneutem Upload, eine internetetypische Gefahr verwirklicht, welche gerade durch die Erstveröffentlichung geschaffen wurde. Die hiergegen in der juristischen Literatur erhobene Kritik, dass dies jedenfalls dann nicht gelten könne, wenn der Dritte einen Beitrag urheberrechtswidrig weiterverbreitet, weil dies nicht dem Willen des Erstveröffentlichenden entspreche und dieser gleichsam selbst Opfer einer Rechtsverletzung sei, überzeugt den BGH nicht. Für die Zurechnung einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, die durch die Weiterverbreitung eines Beitrags durch Dritte im Internet entstanden ist, sei vielmehr allein die Frage maßgebend, ob in ihr die vom Erstveröffentlicher geschaffene Gefahr fortwirkt.

Der BGH erkennt, dass diese recht starre Betrachtung in Konflikt mit Art. 5 GG stehen könnte, weil von ihr eine veröffentlichungshemmende Wirkung ausgeht. Hier meint der BGH aber, dass abträgliche Effekte auf den Gebrauch von Presse- und Meinungsfreiheit oder gar ein „existenzbedrohender Einschüchterungseffekt“ weder zu befürchten noch eingetreten seien. Das mag man im Fall eines öffentlich-rechtlichen Senders so bewerten. Ob das aber ausnahmslos so gesehen werden kann, darf bezweifelt werden.

Wer im Internet Texte oder Filme veröffentlicht, muss also laut BGH immer damit rechnen, dass diese (auch rechtswidrig) weiterverbreitet werden und haftet deshalb nach deliktischen Grundsätzen regelmäßig auch für solche Rechtsverletzungen, die erst durch das Handeln Dritter entstehen.

posted by Thomas Stadler at 10:43  

20.5.19

Warum die Berichterstattung in der Causa Strache rechtlich zulässig ist

Der Fall Strache um die heimlichen Filmaufnahmen auf Ibiza haben auch zu einer Diskussion darüber geführt, ob die Berichterstattung und die Veröffentlichung von Ausschnitten aus dem heimlich angefertigten Video, rechtlich zulässig war.

Zugunsten von Strache kann man dabei sogar unterstellen, dass die Filmaufnahmen rechtswidrig erstellt worden sind, wobei selbst das, zumindest nach den Kriterien des deutschen Rechts nicht zwingend ist, wie ein Blick auf § 201 Abs. 2 S. 2 und 3 sowie § 201a Abs. 4 StGB und die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Springer/Wallraff) zeigt.

Nach ständiger Rechtsprechung von EGMR, BVerfG und BGH wird auch die Veröffentlichung rechtswidrig beschaffter oder erlangter Informationen vom Schutz der Meinungsfreiheit umfasst (vgl. z.B. Urteil des EGMR v. 24.02.2015, Az.: 21830/09 und Urteil des BVerfG v. 25.01.1984, Az.: 1 BvR 272/81).

Der BGH führt hierzu in einer recht aktuellen Entscheidung aus:

Allerdings wird auch die Veröffentlichung rechtswidrig beschaffter oder erlangter Informationen vom Schutz der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) umfasst. Andernfalls wäre die Funktion der Presse als „Wachhund der Öffentlichkeit“ beeinträchtigt, zu der es gehört, auf Missstände von öffentlicher Bedeutung hinzuweisen. (…) Darüber hinaus könnte die Freiheit des Informationsflusses, die gerade durch die Pressefreiheit erhalten und gesichert werden soll, leiden. Unter diesem Gesichtspunkt würde ein gänzlicher Ausschluss der Verbreitung rechtswidrig beschaffter Informationen aus dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG dazu führen, dass der Grundrechtsschutz von vornherein auch in Fällen entfiele, in denen es seiner bedarf.

Wir dürfen im vorliegenden Fall allerdings davon ausgehen, dass Spiegel und Süddeutsche Zeitung sich die Informationen nicht rechtswidrig beschafft haben. Wenn dem Publizierenden die rechtswidrige Informationsbeschaffung nicht selbst anzulasten ist, bedarf es nach der Rechtsprechung in jedem Fall einer umfassenden Güterabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls.

Damit ist die grundsätzliche Richtung, nach der auch die Ibiza-Videos zu beurteilen sind, vorgegeben. Es liegt zunächst zweifellos ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der gefilmten FPÖ-Politiker Strache und Gudenus vor. Denn sie wurden in einer eher privaten Atmosphäre heimlich aufgenommen. Allerdings sind die Gesprächsinhalte über die berichtet wurde und die auch Gegenstand der veröffentlichten Filmausschnitte sind, inhaltlich nicht privater, sondern vielmehr bekanntlich hochpolitischer Natur. Das lässt den Eingriff von vornherein nicht derart schwerwiegend erscheinen, wie in anderen Fällen, in denen tatsächlich ausschließlich oder vorwiegend über Vorgänge aus dem Privatleben der betroffenen Personen berichtet wird.

Dem steht ein geradezu überragendes Berichterstattungs- und Informationsinteresse gegenüber, wobei hier ergänzend zu berücksichtigen ist, dass dem Grundrecht auf Meinungsfreiheit ein umso größeres Gewicht zukommt, je mehr es sich um einen Beitrag zu einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage handelt. Im Fall Strache geht es darum, dass der Vizekanzler eines EU-Staats mit einer vermeintlichen russischen Oligarchin darüber spricht, ihn finanziell dabei zu unterstützen, wesentliche Grundwerte einer freiheitlichen Gesellschaft und eines freiheitlichen Rechtsstaats auszuhebeln. Das Informationsinteresse ist in diesem Fall ungleich höher, als in den allermeisten Fällen, die EGMR, BVerfG und BGH bislang zu entscheiden hatten.

Zu berücksichtigen ist außerdem, dass keine unwahren Tatsachenbehauptungen transportiert werden, sondern vielmehr eine unstreitig wahrheitsgemäße Berichterstattung erfolgt. Eine wahrheitsgemäße Berichterstattung über die Öffentlichkeit wesentlich berührende Umstände ist allerdings im Interesse der Meinungs- und Pressefreiheit regelmäßig hinzunehmen.

Die gebotene Interessenabwägung fällt deshalb hier sehr deutlich zugunsten der Meinungsfreiheit aus. Es handelt sich vorliegend also keinesfalls um einen Grenzfall, zumal man berücksichtigen muss, dass die Süddeutsche Zeitung und der Spiegel auf die Veröffentlichung des ganzen Videos verzichtet und sich auf die Ausschnitte beschränkt haben, die für die öffentliche Debatte von überragender Bedeutung sind. Damit wurden die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen in sehr verantwortungsvoller Weise geschont, obwohl dies rechtlich nicht unbedingt geboten war.

posted by Thomas Stadler at 21:42  

5.5.19

Twitter, der neue Handlanger der AfD

Wie ich nach der gestrigen Sperre meines Twitter-Accounts realisiert habe, handelt es sich nicht um einen Einzelfall. Einige derjenigen, die gestern ebenfalls gesperrt wurden, haben aber längst wieder Zugriff auf ihren Account, weil sie den beanstandeten Tweet selbst gelöscht und ihren „Einspruch“, wie es twitter nennt, selbst wieder zurückgezogen haben.

Das werde ich allerdings nicht tun. Denn ich weigere mich, einen Tweet zu löschen, der äußerungsrechtlich so offensichtlich zulässig ist wie meiner.

Twitter verletzt damit nicht nur geltendes Recht, sondern bricht seine eigenen Regeln.

Fassen wir also zusammen: AfD-Anhänger melden systematisch Tweets die ihnen missfallen. Twitter sperrt wegen eines einzelnen Tweets, der erkennbar zulässig und rechtlich nicht zu beanstanden ist, den Zugriff auf meinen Account. Während der „Einspruch“ geprüft wird – was vermutlich bei Twitter auch Wochen dauern kann – bleibt der Zugriff auf den eigenen Account gesperrt. Das kann man verhindern, indem man seinen Einspruch zurückzieht. Das Groteske daran ist, dass andere Twitter-Nutzer überhaupt nicht erkennen können, dass man gesperrt ist.

Mich würde ernsthaft interessieren, ob Twitter auch Prominente wie Jan Böhmermann sperrt, der 2016, mehrere Tage nach mir, einen ganz ähnlichen Tweet abgesetzt hatte. Böhmenmann hat jedenfalls gerade zu dem Thema getwittert.

Ich denke es ist höchste Zeit, dass der (europäische) Gesetzgeber Meinungsplattformen wie Twitter und Facebook klare Vorgaben zum Beschwerdemanagement macht:

  • Sowohl Maßnahmen der Plattform gegen rechtmäßige Postings/Tweets als auch das Nichtsperren rechtsverletzender Postings/Tweets müssen grundsätzlich sanktioniert werden können. Plattformen wie Twitter und Facebook müssen gesetzlich verpflichtet werden, Beschwerdefälle sorgfältig, unter Beachtung der Bedeutung der Meinungs- und Informationsfreiheit zu prüfen. Für die Prüfung ist eine zeitliche Grenze vorzugeben. Der Nutzer muss vom Netzwerk innerhalb angemessener Frist über die endgültige Entscheidung informiert, die konkrete Sperr- oder Löschmaßnahme muss ihm gegenüber nachvollziehbar begründet werden.
  • Wenn ein einzelner Tweet bzw. ein einzelnes Posting beanstandet wird, kann dieser einzelne Tweet für die Dauer einer Überprüfung suspendiert werden, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Tweet/das Posting gelöscht werden dürfte. Die Sperrung des Zugriffs auf den kompletten Account ist in solchen Fällen aber unverhältnismäßig und stellt grundsätzlich keine geeignete Maßnahme der Plattform dar. Sie darf nicht dazu dienen, zu verhindern, dass der Betroffene seine Follower über den Vorgang informiert.

Update: Weil ich jetzt mehrfach gefragt wurde, warum ich glaube, dass Twitter seine eigenen Regeln verletzt und ich meine, mich nicht an die Twitter-Regeln halten zu müssen. Mit Twitter vereinbart habe ich die Nutzungsbedingungen, die in dem Zeitpunkt galten, als ich mich vor über 10 Jahren angemeldet habe. Es handelt sich hierbei um AGB, die Twitter auch nicht einseitig ändern kann, die Änderung muss Twitter vielmehr mit mir vereinbaren. Wenn man also annimmt, es würde eine neue Regelung geben, dann kann ich dagegen schon deshalb nicht verstoßen, weil diese neue Twitter-Regel nie mit mir vereinbart wurde. Darüber hinaus ist es aber nach aktueller Rechtsprechung auch so, dass soziale Netze gewährleisten müssen, dass äußerungsrechtlich zulässige Postings nicht gelöscht werden. Die Sperrung meines Accounts durch Twitter stellt also eine klare Vertragsverletzung von Twitter mir gegenüber dar.

posted by Thomas Stadler at 10:56  

4.5.19

Twitter sperrt meinen Account wegen eines drei Jahre alten Tweets

Twitter hat vorher meinen Account @RAStadler wegen eines Tweets aus dem März 2016 gesperrt:

Dringende Wahlempfehlung für alle AfD-Wähler. Unbedingt den Stimmzettel unterschreiben. ;-) https://t.co/Lb9da0sV4Z

8. März 2016, 10:16 PM

Der Vorwurf lautet, ich würde durch diesen Tweet versuchen, Wahlen zu beeinflussen (sic!). Ein drei Jahre alter Witz über AfD-Wähler soll also gegen die Twitter-Regeln verstoßen.

Ich schwanke gerade zwischen einer gerichtlichen Inanspruchnahme von Twitter und der kompletten Löschung meines Accounts.

Dieser Einzelfall stellt bestimmt noch keine Gefährdung der Meinungs- und Informationsfreiheit der Nutzer dar, aber das Fehlen eines funktionierenden und auch nur halbwegs auf einer Sachprüfung basierenden Löschsystems von Twitter, muss man als ernsthaftes Problem betrachten.

Und nein Twitter, ich werde diesen Tweet sicher nicht, wie von euch vorgeschlagen, freiwillig löschen.

Update: Das ganze könnte mit einer neuen Meldefunktion von Twitter zusammenhängen, worauf mich ein Kollege gerade hingewiesen hat. Man kann jetzt speziell Tweets melden, die falsche Informationen über das Wo, Wann oder Wie der Stimmabgabe bei Wahlen verbreiten. Dass dieses Instrument natürlich gerade von AfD-Anhängern genutzt werden würde und Twitter sogleich auf AfD-Trolls reinfällt, ist bezeichnend für ihr Beschwerdemanagement.

Update2: Nur ergänzend zur Erläuterung, weil es ein paar Rückfragen gab. Meine Tweets kann man wohl noch wie vor lesen, vermutlich bis auf den besagten. ich kann mich allerdings nicht mehr einloggen und auch nichts mehr twittern. Mein Zugang zu Twitter ist also gesperrt.

Update3 vom 6.5.2019: Mein Twitter-Account ist weiterhin gesperrt und ich frage mich immer mehr, was das eigentlich für ein Sperrprozess ist, den Twitter praktiziert. Wegen eines einzigen vermeintlich unzulässigen Tweets wird der gesamte Zugriff auf den Account für unbestimmte Zeit gesperrt. Abhilfe kann man relativ schnell schaffen, indem man seine Beschwerde zurücknimmt und den beanstandten Tweet löscht, was Twitter mit der Meldung quittiert, dass der Tweet wegen Verstoß gegen die Twitter-Regeln gelöscht wurde. Bereits dieser Prozess stellt eine Verletzung der vertraglichen Rechte des Nutzers dar. Hinzu kommt, dass die Sperrung auch die Möglichkeit der Beschwerde einschränkt, weil man über den Screen, der einem beim Login als gesperrter Nutzer angezeigt wird, auf keinerlei Kontakt- und Beschwerdemöglichkeiten mehr zugreifen kann.

Update4 vom 6.5.2019: Mein Twitter-Account ist seit heute Mittag wieder zugänglich.

posted by Thomas Stadler at 22:01  

3.5.19

Neues zum Influencer-Marketing

Das Landgericht Karlsruhe hat unlängst mit Blick auf das Instagram-Profil der Influencerin Pamela Reif, die über mehr als vier Millionen Follower verfügt und laut Wikipedia ihren Lebensunterhalt mit der Bewerbung von Fitnessprodukten und Kleidermode verdient, entschieden, dass die Kennzeichnung ihres Instagram-Auftritts als Werbung nicht entbehrlich ist. Insbesondere sei, so das Landgericht der werbliche Charakter nicht für alle – oft jugendlichen, teilweise kindlichen – Nutzer offensichtlich (Urteil v. 21.3.2019, Az.: 13 O 38/18 KfH). Dies gilt umso mehr, als es das Geschäftsmodell von Influencern darstellt, (scheinbar) private mit kommerziellen Posts zu mischen.

Zu einer komplett gegenteiligen Einschätzung gelangte gerade das Landgericht München I mit Blick auf das Instagram-Profil von Cathy Hummels, der Frau von Fußballer Mats Hummels. Nach dem Urteil des Landgerichts München I vom 29.04.2019 handelt Cathy Hummels zwar geschäftlich, weil sie durch ihre Posts die verlinkten Unternehmen und ihr eigenes Unternehmen fördert. Das aber sei nach Auffassung der Kammer für die Nutzer erkennbar. Ausschlaggebend dafür sind nach Ansicht des Landgerichts München I vor allem die Anzahl der Follower von Hummels und der Umstand, dass es sich um ein öffentliches, verifiziertes und mit einem blauen Haken versehenes Profil handelt.

Die Gegensätzlichkeit beider Entscheidungen wird noch deutlicher, wenn man sich die jeweils zugrundeliegenden Sachverhalte vor Augen führt.

Während das Profil der hauptberuflichen Influencerin Pamela Reif durchaus erkennbar kommerziell ist, ist dies im Fall von Cathy Hummels weit weniger offensichtlich.

Die Begründung des Landgerichts München I ist nicht tragfähig. Der blaue Haken besagt zunächst nur, dass es sich um einen verifizierten Account handelt. Und die bloße Anzahl an Followern kann ebenfalls noch kein Argument für eine geschäftliche Handlung sein. Auch jemand, der rein ideelle Interessen verfolgt, kann 500.000 Follower haben. Das Landgericht München I macht es sich deutlich zu einfach, wenn es öffentliche Profile von Prominenten mit hoher Followerzahl per se als geschäftlich qualifiziert.

Nur über die konkrete Betrachtung und Bewertung der Inhalte eines Profils wird man zur Annahme einer geschäftlichen Handlung gelangen können. Ganz allgemein stellt sich dabei aber die Frage, ob man das Profil insgesamt betrachten kann oder ob man nicht vielmehr auf die einzelnen Inhalte abstellen muss. Was bedeutet es, wenn in einem Profil gelegentlich werbliche Posts auftauchen, aber die überwiegende Mehrzahl der Postings privater bzw. nichtkommerzieller Natur sind? Was genau stellt dann die geschäftliche Handlung dar? Zunächst wohl nur das einzelne kommerzielle Posting. Kann man dann tatsächlich davon ausgehen, dass bereits durch einzelne geschäftliche Postings das Gesamtprofil infiziert wird? Fragen, mit denen sich das Landgericht München nicht auseinandersetzt.

Im Fall des Profils von Cathy Hummels wird überwiegend ganz gezielt der Eindruck erweckt, es würde sich um private Fotos und Postings handeln, die über ihr natürlich glamouröses Leben berichten. Und das ist auch genau die Art und Weise, wie Influencer-Marketing funktioniert. Der werbliche Charakter soll möglichst verschleiert werden und in den Hintergrund treten, damit beim Nutzer der Eindruck erweckt wird, die auftauchenden Produkte seien das, was Cathy Hummels ganz persönlich mag und trägt.

Die Annahmen des Landgerichts München I sind also in zweierlei Hinsicht problematisch. Mit der gegebenen Begründung lässt sich der geschäftliche Charakter des gesamten Profils schwerlich begründen. Wenn das Profil von Cathy Hummels aber insgesamt als geschäftlich zu betrachten wäre, wie das Landgericht München I meint, dann kann man nicht ignorieren, dass genau dies dann relativ konsequent verschleiert wird, so dass sich dem Durchschnittsnutzer der kommerzielle Charakter gerade nicht aufdrängen wird.

Beim Thema Influencer-Marketing werden wir vermutlich noch eine ganze Reihe uneinheitlicher Rechtsprechung erleben.

posted by Thomas Stadler at 21:42  

26.4.19

Sind Tweets, in denen auf eine Paywall verlinkt wird, kennzeichnungspflichtig?

Unlängst habe ich auf Twitter die Auffassung vertreten, dass Tweets mit Direktlinks auf ein kostenpflichtiges Verlagsangebot, die durch den Autor, der den fraglichen Artikel verfasst hat, selbst erfolgen, als werbliche Kommunikation zu betrachten sind und entsprechend gekennzeichnet werden müssen. Das hat zu Widerspruch von Journalisten und Juristen geführt.

Aus meiner Sicht liegt in diesen Fällen ein Verstoß gegen § 6 TMG und § 5a Abs. 6 UWG vor. § 6 TMG verlangt, dass kommerzielle Kommunikation, die Bestandteil von Telemedien ist, klar als solche zu erkennen ist. Nach der Legaldefinition in § 2 S. 1 Nr. 5 TMG ist jede Form der Kommunikation umfasst, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dient. Das trifft auf einen Link, der direkt auf die Paywall einer Zeitung führt, zu. Erst nachdem man auf den Link geklickt hat, erkennt man, dass man es nicht mit einem frei abrufbaren Artikel zu tun hat, sondern den Text vielmehr nur lesen kann, wer ein Abo abschließt. Allerdings schränkt das Gesetz die kommerzielle Kommunikation dahingehend ein, dass Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden, nicht erfasst sein sollen. Hierunter fallen insbesondere Empfehlungen von unabhängigen Dritten. Und an dieser Stelle wird auch die Weichenstellung erfolgen müssen. Verlinkt ein Autor auf seinen eigenen kostenpflichtigen Text, dann fördert er damit unmittelbar seine geschäftlichen Interessen und auch die seines Arbeitgebers/Auftraggebers. Wenn ein Dritter lediglich zu Informationszwecken auf kostenpflichtige Artikel, die sich hinter einer Paywall befinden, verlinkt, kann man das als eine Empfehlung verstehen, die den Tatbestand von § 6 TMG nicht erfüllt.

Wenn man auf § 5a Abs. 6 UWG abstellt, wird die Schlussfolgerung dieselbe sein müssen. Derartige Tweets stellen eine geschäftliche Handlung dar, mit der ein kommerzieller Zweck verfolgt wird. Der Begriff der geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist denkbar weit. Auch wenn man mit Blick auf das Grundrecht aus Art. 5 GG sicherlich darüber diskutieren kann, ob auch Tweets von völlig unbeteiligten Dritten als geschäftliche Handlung qualifiziert werden können, wird man jedenfalls dann, wenn eine Zeitung oder der Autor selbst, auf ihre eigenen kostenpflichtigen Inhalte hinweisen, eine geschäftliche Handlung annehmen müssen.

Die Handlung muss außerdem geeignet sein, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen. Die Rechtsprechung legt diese geschäftliche Relevant ebenfalls eher weit aus und lässt im Offline-Bereich bereits das Betreten eines Ladenlokals genügen. Vor diesem Hintergrund ist auch die Weiterleitung des Nutzers auf eine Paywall, wo unmittelbar der Abschluss eines Abos angeboten wird, um den Text vollständig lesen zu können, ausreichend. Und das unterscheidet diese Form des Links von solchen, die auf frei abrufbare Inhalte verweisen. In letzterem Fall wird nicht unmittelbar zum Abschluss eines kostenpflichtigen Abos aufgefordert. Solche Tweets haben keine geschäftliche Relevanz.

Man kann sich jetzt noch die Frage stellen, ob vielleicht eine Privilegierung in Betracht kommt, weil solche Tweets als journalistisch-redaktionell zu bewerten sind. Die früher klare Trennung zwischen Marketing einerseits und journalistischer Tätigkeit andererseits verschwimmt an dieser Stelle. Bei Links auf eigene Texte, die direkt auf eine Paywall führen, fällt es schwer den werblichen Aspekt auszublenden und als untergeordnet zu betrachten. Zu unmittelbar ist der kommerzielle Charakter einer solchen Verlinkung.

Tweets und Postings von Medien und Journalisten, die direkt auf eigene kostenpflichtige Inhalte verweisen, müssen deshalb ausreichend deutlich machen, dass es sich um kommerzielle/werbliche Hinweise handelt.

posted by Thomas Stadler at 21:49  

16.4.19

Die Datenschutzkonferenz zum Tracking

Die Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder (DSK) hat eine Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien veröffentlicht, die sich primär mit der Zulässigkeit des sog. Tracking befasst.

Das Papier erläutert zunächst, dass die datenschutzrechtlichen Vorschriften des TMG keine Anwendung mehr finden und auch die ePrivacy-Richtlinie die Dienstanbieter nicht unmittelbar verpflichtet, weshalb mit Blick auf die Datenverarbeitung von Diensteanbietern allein auf die Regelungen der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) abzustellen ist.

Die DSK stellt das „Tracking“ in den Mittelpunkt ihrer Betrachtung, worunter sie die Datenverarbeitungen zu einer in der Regel websiteübergreifenden Nachverfolgung des individuellen Nutzerverhaltens versteht.

Die DSK stellt dar, dass die Datenverarbeitung in Fällen des Tracking aufgrund von drei Erlaubnistatbestände in Betracht kommt. Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO), Vertrag (Art. 6 Abs. 1 lit. b) und Interessenabwägung (Art. 6 Abs. 1 lit. f).

Zum Thema Einwilligung wird erläutert, dass durch eine vorgeschaltete Abfrage beim ersten Aufruf einer Website oder einer App eine wirksame Einwilligung für einwilligungsbedürftige Datenverarbeitungen eingeholt werden kann, wobei betont wird, dass Cookies nicht per se einer Einwilligung bedürfen. Die Einwilligung erfordert in jedem Fall ein Opt-In.

Interessant sind aus meiner Sicht die Erläuterungen der Behörden zu Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO. Ganz allgemein wird dazu ausgeführt:

Ob die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO erfüllt sind, ist anhand einer dreistufigen Prüfung zu ermitteln:

1.Stufe: Vorliegen eines berechtigten Interesses des Verantwortlichen oder eines Dritten

2.Stufe: Erforderlichkeit der Datenverarbeitung zur Wahrung dieser Interessen

3.Stufe: Abwägung mit den Interessen, Grundrechten und Grundfreiheiten der betroffenen Person im konkreten Einzelfall.

Hier stellt sich mir die Frage, wie diese Vorgaben beim Einsatz automatisierter Tracking-Tools, die ja jeden Besucher der Website in gleicher Weise tracken, umgesetzt werden können, wenn doch eine Interessenabwägung im konkreten Einzelfall erfolgen muss. Die Software kann nicht abwägen. Insbesondere die 3. Stufe kann also beim Einsatz von Tracking-Tools jedenfalls nicht für den konkreten Einzelfall umgesetzt werden. An dieser Stelle sind wir bei einem generellen Problem des Datenschutzes bei Internetsachverhalten angelangt. Bei Massenphänomenen wie dem Tracking, ist eine Abwägung mit den Interessen der konkret betroffenen Person im Einzelfall gar nicht möglich. Gleichwohl tut man so, als würde man dennoch eine solche Abwägung vornehmen.

An diesem Punkt wird überdeutlich, dass die DSGVO nicht internettauglich ist und auch nicht in der Lage ist, typische Online-Datenverarbeitungsvorgänge zu erfassen. Das Kriterium der Abwägung im Einzelfall kann beim Tracking nicht zielführend sein. Vielmehr müssten allgemeingültige Kriterien definiert werden, die gerade unabhängig vom Einzelfall, den man von Ausnahmen abgesehen, in aller Regel gar nicht kennt, gelten. Ob die geplante ePrivacy-Verordnung diese Lücke sachgerecht schließen kann, bleibt abzuwarten.

Da in Fällen des Tracking eine Abwägung der Interessen des konkret betroffenen Nutzers, vor der Datenerhebung, letztlich nicht möglich ist, müsste dies konsequenterweise bedeuten, dass sich das Tracking nie auf den Gestattungstatbestand von Art. 6 Abs. 1 lit. f) stützen ließe. Diese Schlussfolgerung zieht das Papier allerdings nicht. Denn sonst wäre die Prüfung beendet und die Schlussfolgerung müsste lauten, dass das derzeit geltende Recht über keine geeignete Regelung verfügt und Tracking regelmäßig unzulässig ist.

Dass die DSK viele Fälle des Trackings gleichwohl als kritisch einstuft, zeigen die im Papier erläuterten Beispielsfälle.

posted by Thomas Stadler at 06:51  

7.4.19

Das geplante IT-Sicherheitsgesetz 2.0

Netzpolitik.org hat vor ein paar Tagen den Referentenentwurf eines IT-Sicherheitsgesetzes 2.0 veröffentlicht.

Die geplante Neuregelung soll zunächst die Aufgaben und Befugnisse des Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik durch Änderung des BSIG erweitern.

Außerdem findet sich der bereits vom Bundesrat beschlossene Vorschlag eines neuen § 126a StGB (Zugänglichmachen von Leistungen zur Begehung von Straftaten) der auch als Darknet-Paragraph öffentlich diskutiert wurde, in dem Entwurf wieder.

Auch der ebenfalls bereits häufiger diskutierte Vorschlag eines „digitalen Hausfriedensbruchs“ taucht in dem Entwurf als unbefugte Nutzung informationstechnischer Systeme erneut auf, ebenso wie ein Vorschlag eines neuen § 163g StPO, der folgenden Wortlaut haben soll:

163g

Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand Täter oder Teilnehmer einer Straftat im Sinne von § 100g Absatz 1 StPO ist, so dürfen die Staatsanwaltschaft sowie die Behörden und Beamten des Polizeidienstes auch gegen den Willen des Inhabers auf Nutzerkonten oder Funktionen, die ein Anbieter eines Telekommunikations- oder Telemediendienstes dem Verdächtigen zur Verfügung stellt und mittels derer der Verdächtige im Rahmen der Nutzung des Telekommunikations- oder Telemediendienstes eine dauerhafte virtuelle Identität unterhält, zugreifen. Sie dürfen unter dieser virtuellen Identität mit Dritten in Kontakt treten. Der Verdächtige ist verpflichtet, die zur Nutzung der virtuellen Identität erforderlichen Zugangsdaten herauszugeben. § 95 Absatz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass die Zugangsdaten auch herauszugeben sind, wenn sie geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. Jedoch dürfen die durch Nutzung der Zugangsdaten gewonnenen Erkenntnisse in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten gegen den Verdächtigen oder einen in § 52 Absatz 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen des Verdächtigen nur mit Zustimmung des Verdächtigen verwendet werden.

Diese Vorschrift soll es den Ermittlungsbehörden ermöglichen, virtuelle Identitäten zu übernehmen, um künftig verdeckt unter der Identität eines Tatbeteiligten ermitteln zu können. Erstaunlich an der Vorschrift ist u.a., dass der Verdächtigte verpflichtet sein soll, die Zugangsdaten zu seinem Account herauszugeben und die Herausgabe auch zwangsweise mittels Ordnungsgeld und Ordnungshaft durchgesetzt werden soll. Weil das gegen den vielleicht fundamentalsten rechtsstaatlichen Grundsatz des Strafverfahrens, dass niemand als Beweismittel gegen sich selbst dienen muss (nemo tenetur se ipsum accusare), verstoßen würde, beeilt sich die Vorschrift klarzustellen, dass die durch Nutzung der Zugangsdaten gewonnenen Erkenntnisse in einem Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren nur mit Zustimmung des Verdächtigen verwendet werden dürfen.

Ob dieses Beweisverwertungsverbot allerdings zu demselben Schutz des Verdächtigen/Beschuldigten führt, als wie wenn er die Preisgabe seiner Zugangsdaten schlicht verweigern könnte, erscheint schon deshalb zweifelhaft, weil es in Deutschland, anders als im US-Recht, keine fruit of the poisonous tree doctrine gibt. Zufallsfunde, die auf andere Straftaten hinweisen, könnten damit verwertet werden. Unklar bleibt auch, inwieweit die Erkenntnisse genutzt werden könnten, um weitere, noch nicht bekannte Tatumstände und -hintergründe zu ermitteln und damit neue Beweismittel zu schaffen, die nicht mehr von dem Beweisverwertungsverbot umfasst wären. Ob diese mittelbare Verwendung dann ebenfalls unzulässig wäre, bleibt offen. Die Vorschrift beinhaltet damit in jedem Fall eine Beschränkung des Grundsatzes „nemo tenetur se ipsum accusare“ und ist deshalb verfassungsrechtlich höchst problematisch.

Auch von dem Vorhaben, ein „Zugänglichmachen von Leistungen zur Begehung von Straftaten“ (§ 126 a StGB) zu regeln, scheint das Innenministerium, trotz mannigfacher Kritik nicht abgerückt zu sein.

Der aktuelle Textvorschlag

(1) Wer Dritten eine internetbasierte Leistung zugänglich macht, deren Zweck oder Tätigkeit darauf ausgerichtet ist, die Begehung von rechtswidrigen Taten zu ermöglichen, zu fördern oder zu erleichtern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

weist allerdings keinerlei Bezug zu Darknet-Sachverhalten mehr auf. Die Vorschrift ist so weitgehend formuliert, dass sich praktisch jede beliebige Tätigkeit eines Internet Services Anbieters darunter subsumieren lässt. Das sieht offensichtlich auch die Gesetzesbegründung so, heißt es doch dort, dass die Vorschrift hinsichtlich ihres sachlichen Anwendungsbereichs auch zur Ermöglichung der Berücksichtigung der weiteren technischen Entwicklung weit gefasst ist und jegliche internetbasierte Zugänglichmachung von Leistungen erfasst. Wie dann die gebotene Eingrenzung des objektiven Tatbestands auf strafwürdige Sachverhalte erreicht werden soll, erschließt sich mir nicht. Denn die Tathandlung ist ja allein das Zugänglichmachen einer internetbasierten Leistung, die in vielen Fällen auch nicht vom Anbieter selbst stammen wird, sondern von einem Dritten. Jeder Access-Provider, jeder Anbieter von User-Generated Content macht zugänglich. Ob Inhalte/Dienste, die aus Sicht des Anbieters häufig fremde internetbasierte Leistungen darstellen, darauf ausgerichtet sind, Straftaten zu ermöglichen, kann der technische Anbieter oder der Plattformbetreiber im Regelfall weder prüfen noch beurteilen. Es stellt sich auch die Frage, wie eine solche Regelung mit den Providerprivilegien der §§ 8 ff. TMG, die auf die E-Commerce-Richtlinie zurückgehen, in Einklang zu bringen sein soll.

Die Regelung bewirkt nichts anderes als, dass in großem Umfang erlaubte und erwünschte Tätigkeiten pauschal dem objektiven Tatbestand einer Strafnorm unterworfen werden. Die Korrektur erfolgt dann nur über den subjektiven Tatbestand oder die allerdings eng begrenzten Ausnahmen.

Die Vorschrift ist in dieser Form nicht nur rechtspolitisch vollständig verfehlt, sondern mangels Bestimmtheit auch nicht verfassungskonform. Wenn der Gesetzgeber nicht dazu in der Lage ist, strafwürdiges Verhalten im objektiven Tatbestand einer Strafnorm konkret zu umschreiben, dann sollte er auch keine Strafvorschriften erlassen. Der Ansatz, mit Blick auf die künftige Entwicklung vorsorglich einfach mal jedwede Zugänglichmachung von Onlinediensten zu pönalisieren, kann in einem Rechtsstaat kein taugliches Mittel der Gesetzgebung sein.

posted by Stadler at 17:10  

3.4.19

BVerfG zur Darlegungslast beim Filesharing

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 18.02.2019 (Az.:
1 BvR 2556/17) entschieden, dass es nicht gegen Art. 6 Abs. 1 GG (Grundrecht auf Achtung des Familienlebens) verstößt, wenn ein Zivilgericht im Rahmen eines Filesharing-Verfahrens dem Anschlussinhaber aufgibt, darzulegen, wer von seinen Familienmitgliedern die Urheberrechtsverletzung begangen hat. Das Bundesverfassungsgericht betont, dass der Beklagte ja nicht gezwungen sei, dies zu offenbaren, in diesem Fall dann aber eben die negativen prozessualen Folgen, sprich den Prozessverlust, zu tragen habe.

Ausdrücklich offen gelassen hat das Gericht die Frage, ob der Anschlussinhaber gehalten ist, das Nutzungsverhalten seiner Angehörigen zu überwachen oder Nachforschungen anzustellen, wenn er nicht weiß, wer die Rechtsverletzung begangen hat. In diesem Fall dürfte allerdings die Beeinträchtigung von Art. 6 GG deutlich intensiver sein, als in dem entschiedenen Fall.

posted by Stadler at 22:22  
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