Internet-Law

Onlinerecht und Bürgerrechte 2.0

6.7.16

OLG Düsseldorf: Bestätigungsmail beim Double-Opt-In-Verfahren kein Spam

Nach einer neuen Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 17.03.2016, Az.: I-15 U 64/15) stellt die Übersendung einer Bestätigungsaufforderung per E-Mail im Rahmen des sog. Double-Opt-In-Verfahrens keine unerlaubte Werbung dar. Das Oberlandesgericht Düsseldorf führt hierzu aus:

Die Übersendung einer solchen Aufforderung zur Bestätigung stellt ihrerseits keine unerbetene Werbung dar, weil es im Interesse des Empfängers nur um die Klärung geht, ob er in Werbung eingewilligt hat und nicht um die Erlangung der Einwilligung (fehlender Verstoß gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 BGB: OLG Celle, WRP 2014, 1218; Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 7 UWG Rn. 189). Soweit demgegenüber die Ansicht vertreten wird, auch eine Email, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, falle als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (OLG München, GRUR-RR 2013, 226 m. w. N.), ist dem daher nicht zu folgen. Doch selbst wenn man mit der Gegenauffassung einen Verstoß annehmen würde, wäre dieser jedenfalls nicht als schuldhaft anzusehen, da es für die Beklagte zur beschriebenen Kontaktaufnahme mit dem Inhaber der Email-Adresse keine zumutbare Alternative gibt, um die tatsächliche Herkunft der Anfrage zu kontrollieren und zu verifizieren. Sie hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie täglich über 50 Anfragen per Email erhält. Daher wäre es insbesondere mit einem unzumutbar hohen Aufwand verbunden, bei jeder Anfrage eine Internetrecherche durchzuführen oder eine telefonische Klärung herbeizuführen. Eine Kontrolle der angegebenen Daten per Telefon könnte zudem § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entgegenstehen.

Das OLG Düsseldorf geht hierbei davon aus, dass ein Werbetreibender gehalten ist, ein Double-Opt-In-Verfahren zu benutzen, da er verifizieren muss, ob der Adressat von werblichen E-Mails tatsächlich die Zusendung solcher Mails wünscht, was im Zweifel nur durch eine Rückfrage beim Werbeadressaten möglich ist.

posted by Stadler at 17:19  

6.7.16

BGH: Keine kostenpflichtige Rufnummer im Impressum einer Website

Die Vorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG verlangt, dass im Rahmen der Anbieterkennzeichnung bei Telemedien (Impressumspflicht) Angaben zu machen sind, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit dem Anbieter ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post. Diese Vorschrift wird vom EuGH und BGH dahingehend ausgelegt, dass neben einer E-Mail-Adresse mindestens eine weitere effektive Möglichkeit einer unmittelbaren Kontaktaufnahme genannt werden muss, also insbesondere eine Telefon- oder Faxnummer. Der BGH bewertet diese Vorschrift als sog. Marktverhaltensregel und geht davon aus, dass ein Verstoß europarechtskonform zugleich als Verstoß gegen § 3a UWG zu bewerten ist.

In einer neuen Entscheidung (Urteil vom 25.02.2016, Az.: I ZR 238/14) ist der BGH der Ansicht, dass die Angabe einer kostenpflichtigen Mehrwertdiensterufnummer keine effektive Möglichkeit einer unmittelbaren Kontaktaufnahme darstellt und hat dazu u.a. ausgeführt:

Gegen eine Vereinbarkeit der Einrichtung einer Mehrwertdienstenummer mit § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG und Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG spricht zunächst der Wortlaut dieser Bestimmungen, die mit der Angabe von Kontaktmöglichkeiten eine schnelle, unmittelbare und effiziente Kommunikation ermöglichen sollen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, können über den üblichen Verbindungsentgelten liegende und von der vom Anrufer einer Mehrwertdienstenummer nicht immer beeinflussbaren Länge eines Telefonats abhängige Telefonkosten den Nutzer eines Telemediendienstes von einer Kontaktaufnahme abhalten (BGH, GRUR 2007, 723 Rn. 15 – Internet-Versicherung). Sie können deshalb nicht als effizient angesehen werden.

posted by Stadler at 15:10  

1.7.16

BND: Vom Weltraum zurück auf die Erde?

Die Bundesregierung hat am Dienstag einen Gesetzesentwurf zur Novellierung des BND-Gesetzes beschlossen, der die sog. „Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung“ regelt. Hierunter versteht der Gesetzesentwurf die strategische Fernmeldeaufklärung von Ausländerinnen und Ausländern im Ausland vom Inland aus.

Es ist zunächst erkennbar, dass damit der Versuch unternommen wird, die bisherige klar rechtswidrige fragwürdige Praxis des BND zu legalisieren. Die legendäre Weltraumtheorie des vormaligen BND-Präsidenten Schindler bekommt also nun doch einen gesetzlichen Unterbau. Ob dieser verfassungskonform ist, steht allerdings auf einem anderen Blatt. Zentralvorschrift der Neuregelung ist § 6 Abs. 1 BND-Gesetz (neu), der es dem Geheinmdienst künftig gestattet, vom Inland aus Informationen einschließlich personenbezogener Daten aus Telekommunikationsnetzen über die Telekommunikation von Ausländern im Ausland zu erheben und zu verarbeiten, zu den im Gesetz näher erläuterten Zwecken. Ergänzend stellt § 6 Abs. 4 BND-Gesetz (neu) klar, dass eine Erhebung von Daten aus der Telekommunikation von deutschen Staatsangehörigen, von inländischen juristischen Personen oder von sich im Bundesgebiet aufhaltenden Personen, unzulässig ist.

Hier schließt sich zunächst die praktische Frage an, wie der BND letzteres gewährleisten soll. Denn dem Sender und Empfänger von Daten im Internet sieht man nicht an, ob er deutscher Staatsbürger ist. Zumindest nicht zuverlässig ermittelbar ist zudem der aktuelle Aufenthaltsort des Senders und Empfängers. Ich kann mir also nicht vorstellen, dass die gesetzlichen Vorgaben technisch überhaupt umsetzbar sind. Faktisch wird es hier auch in größerem Umfang zur Erhebung von Daten deutscher Staatsbürger und solcher Personen kommen, die sich in Deutschland aufhalten.

Erstaunlich an der Regelung ist zudem, dass die Bundesregierung wie selbstverständlich davon ausgeht, dass diese Regelung das Fernmeldegeheimnis des Art. 10 GG nicht tangiert. Diese Grundannahme erscheint mir aber aus zwei Gründen nicht haltbar.

Das BVerfG hat 1999 entschieden, dass das Fernmeldegeheimnis des Art. 10 GG jedenfalls dann gelten soll, wenn ausländischer Fernmeldeverkehr mit Überwachungsanlagen aufgezeichnet wird, die sich auf deutschem Boden befinden. In der letzten Entscheidung des BVerfG zum G 10 heißt es ganz ausdrücklich:

Dabei wird bereits durch die Erfassung und Aufzeichnung des Telekommunikationsverkehrs mit Hilfe der auf deutschem Boden stationierten Empfangsanlagen des Bundesnachrichtendienstes eine technisch-informationelle Beziehung zu den jeweiligen Kommunikationsteilnehmern und ein – den Eigenarten von Daten und Informationen entsprechender – Gebietskontakt hergestellt. Auch die Auswertung der so erfaßten Telekommunikationsvorgänge durch den Bundesnachrichtendienst findet auf deutschem Boden statt. Unter diesen Umständen ist aber auch eine Kommunikation im Ausland mit staatlichem Handeln im Inland derart verknüpft, daß die Bindung durch Art. 10 GG selbst dann eingreift, wenn man dafür einen hinreichenden territorialen Bezug voraussetzen wollte.

(…)

Die Überwachung und Aufzeichnung internationaler nicht leitungsgebundener Telekommunikationen durch den Bundesnachrichtendienst greift in das Fernmeldegeheimnis ein.

Das Bundesverfassungsgericht hat also bereits entschieden, dass Art. 10 GG zumindest dann gilt, wenn die Erfassung, Aufzeichnung und Auswertung ausländischer TK-Vorgänge auf deutschem Boden stattfindet. Warum sich die Gesetzesbegründung mit dieser Entscheidung nicht auseinandersetzt, bleibt unklar.

Art. 10 GG ist aber auch deshalb einschlägig, weil sich, wie oben bereits erläutert, technisch nicht sicherstellen lässt, dass keinerlei inländische Telekommunikation oder solche Kommunikation an der ein deutscher Staatsbürger beteiligt ist, erfasst wird. Jede Erfassung und Aufzeichnung von Kommunikationsdaten eines Bundesbürgers stellt einen Eingriff in Art. 10 GG dar. Die gesetzliche Neuregelung wird also zwangsläufig zu Eingriffen in Art. 10 GG führen, obwohl der Gesetzeswortlaut dies an sich ausdrücklich verbietet.

posted by Stadler at 10:55  

30.6.16

BGH: Keine Geldentschädigung bei groben Beleidigungen ohne Breitenwirkung

Der BGH hat mit Urteil vom 24.05.2016 (Az.: VI ZR 496/15) entschieden, dass bei groben Beleidigungen im persönlichen Umfeld ohne Breitenwirkung in der Öffentlichkeit kein Anspruch auf Geldentschädigungen besteht. Im konkreten Fall ging es um Äußerungen eines Mieters geegnüber seinem Vermieter per SMS.

Die mit den Beleidigungen verbundenen Beeinträchtigungen können nach Ansicht des BGH befriedigend durch einen zivilgerichtlichen Unterlassungstitel und das dazugehörige Ordnungsmittelverfahren aufgefangen werden, sowie durch die zusätzlich gegebene Möglichkeit, eine Strafverfolgung auf dem Privatklageweg zu betreiben.

posted by Stadler at 11:18  

28.6.16

Der Fall Gina-Lisa Lohfink und die geforderte Verschärfung des Sexualstrafrechts

Der Fall Gina-Lisa Lohfink, die angibt vergewaltigt worden zu sein und jetzt selbst wegen falscher Verdächtigung vor Gericht steht, erhitzt die Gemüter. Während sich Feministinnen mit Lohfink solidarisieren und vor dem Gerichtsgebäude demonstrieren, meinen andere, ebendiese Demontrantinnen seien Demagoginnen und würden den Rechtsstaat frontal angreifen.

Dass die Debatte die üblichen juristischen Zirkel verlassen hat und mittlerweile auch auf der Straße geführt wird, ist zu begrüßen. Denn Gesetze regeln das Zusammenleben der Menschen und es sollte nicht Juristen vorbehalten sein, über die Notwendigkeit und Sinnhaftigkeit von gesetzlichen Änderungen zu diskutieren. Gesellschaftliche Debatten darüber, was strafwürdig sein soll und was nicht, sind notwendig.

Möglicherweise bietet der Fall von Gina-Lisa Lohfink allerdings nicht den besten Anlass diese Debatte zu führen. Auf den ersten Blick habe ich zunächst auch gedacht, hier hat eine Frau „Nein“ und „Hör auf“ gesagt und obwohl sie den Sex nicht wollte, wurden die beiden Männer nicht wegen Vergewaltigung oder sexueller Nötigung verurteilt. Aber so war es möglicherweise nicht. Der Staatsanwaltschaft lag wesentlich umfangreicheres Videomaterial vor, aufgrund dessen sie zu der Einschätzung gelangt ist, die sexuellen Handlungen seien einvernehmlich gewesen und das „Hör auf“ von Lohfink habe sich nur darauf bezogen, dass die Männer fortwährend gefilmt haben. Das bedeutet dann aber auch, dass dieser Fall selbst nach der geforderten Verschärfung des Sexualstrafrechts vom Gericht nicht anders entschieden worden wäre. Die Forderung „nein heißt nein“ würde leerlaufen.

Losgelöst vom Fall Lohfink muss man aber erkennen, dass nach geltendem Recht auch ein deutlich artikuliertes und nachgewiesenes Nein des Opfers nicht in jedem Fall ausreicht, weil das Gesetz in § 177 Abs. 1 StGB eine Nötigung mit Gewalt, durch Drohung für Leib oder Leben oder unter Ausnutzung einer schutzlosen Lage verlangt. Allein, wenn man die Kommentierung von Bundesrichter Thomas Fischer – einem erklärten Gegner der geplanten Verschärfung des Sexualstrafrechts – zu § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Ausnutzung einer schutzlosen Lage) liest, wird einem bewusst, dass die Grenzen dessen, was man jenseits von Gewalt oder Drohung mit einer Gefahr für Leib oder Leben tatsächlich als sexuelle Nötigung begreifen kann bzw. muss, reichlich unklar sind. Ob man hier von einer Schutzlücke sprechen will, hängt aber auch davon ab, wie man die Schwelle definiert, die der Täter überschreiten muss. Heißt die Schwelle Gewalt, Drohung (für Leib oder Leben), Nötigung in hilfloser Lage wie es das noch geltende Recht vorsieht oder muss diese Schwelle abgesenkt werden?

Dem Gesetzgeber müsste es gelingen, eine Formulierung zu finden, die erkennbar nicht einvernehmliche sexuelle Handlungen unter Strafe stellt, ohne gleichzeitig nichtstrafwürdiges Verhalten zu pönalisieren. Denn der bloße, nicht zum Ausdruck gebrachte Wille des Opfers kann alleine nicht ausreichend sein für eine Bestrafung. Der Gesetzgeber muss eine Tathandlung definieren, durch die sich der Täter über einen für ihn erkennbar entgegenstehenden Willen des Opfers hinwegsetzt. Das fehlende Einvernehmen des Opfers muss sich also in irgendeiner Form äußerlich sichtbar manifestieren, damit eine Missachtung des Opferwillens festgestellt werden kann. Aber auch dann wird es Fälle geben, die kritisch bleiben. Was ist, wenn es nach einem anfänglichen Nein durch Überredung doch noch zu einvernehmlichem Sex kommt? Wie genau sind die Anforderungen an die notwendige Willensbeugung zu definieren?

Der Gesetzgeber steht immer vor dem Problem, eine generell-abstrakte Formulierung finden zu müssen, die im Idealfall alle strafwürdigen Konstellationen erfasst. Nicht nur als Jurist sollte man wissen, dass das kein ganz triviales Unterfangen ist und immer auch die Gefahr besteht, über das Ziel hinaus zu schießen.

Update:
Ich wurde mehrfach gefragt, ob meine Formulierung „Das fehlende Einvernehmen des Opfers muss sich also in irgendeiner Form äußerlich sichtbar manifestieren“ bedeuten soll, dass sich das Opfer wehren muss. Das bedeutet es natürlich nicht, denn das wäre ja noch mehr als das geltende Recht verlangt. Das Nein des Opfers muss aber deutlich erkennbar zum Ausdruck kommen, weil die Strafbarkeit meines Erachtens nicht allein von einem inneren Willen abhängen kann, der nicht artikuliert wird.

posted by Stadler at 18:27  

24.6.16

Springer erzielt beim OLG Köln Teilerfolg im Streit um Adblock Plus

Im Streit um die Zulässigkeit von Werbeblockern hat der Springer-Verlag heute vor dem OLG Köln einen Teilerfolg erzielt. Nach einer Meldung von Heise beanstandet das Oberlandesgericht zwar Werbeblocker im Allgemeinen nicht, betrachtet aber offenbar anders als das Landgericht das Whitelisting-Konzept von Eyeo als aggressive geschäftliche Handlung im Sinne von § 4a UWG.

Ähnlich hatte ich das in einem schon älteren Blogbeitrag aus dem Jahre 2014 beurteilt. Man darf gespannt sein, wie der BGH die Frage der Wettbewerbswidrigkeit beurteilen wird, nachdem beide Parteien Revision angekündigt haben.

posted by Stadler at 15:03  

14.6.16

BGH zum Spannungsverhältnis von Meinungsfreiheit und Wettbewerbsrecht

Kritische oder auch herabsetzende Äußerungen zwischen Konkurrenten sind im Wirtschaftsleben an der Tagesordnung. Die juristisch interessante Frage ist hierbei, ob bei einem bestehenden Wettbewerbsverhältnis strengere Anforderungen an die Zulässigkeit einer Meinungsäußerung zu stellen sind, als nach allgemeinen äußerungsrechtlichen Grundsätzen.

In einer neuen Entscheidung (Urteil vom 17.12.2015, Az.: I ZR 219/13) geht der BGH davon aus, dass Meinungsäußerungen, die zugleich wettbewerblichen Zwecken dienen, strenger zu bewerten sind als Äußerungen, die lediglich dem allgemeinen Deliktsrecht unterliegen. Auch Meinungsäußerungen, die die Grenze zur unzulässigen Schmähkritik nicht überschreiten, können eine nach § 4 Nr. 7 UWG (aF) unzulässige Herabsetzung darstellen. Der BGH verlangt gleichwohl eine umfassende Güter- und Interessenabwägung. Insbesondere dann, wenn das Interesse des sich Äußernden auf politische, wirtschaftliche, soziale oder kulturelle Belange der Allgemeinheit gerichtet ist, ist im Interesse der Meinungs- und Informationsfreiheit ein grozügigerer Maßstab anzulegen, als bei nur privat bzw. wirtschaftlich motivierten Auseinandersetzungen.

Der BGH führt in seiner Entscheidung hierzu aus:

Auch wenn die Voraussetzungen einer stets unzulässigen Schmähkritik – wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat – im Streitfall nicht vorliegen, führt die gebotene Abwägung dazu, dass die beanstandete Äußerung des Beklagten als eine nach § 4 Nr. 7 UWG aF unzulässige Herabsetzung des Klägers einzustufen ist.

Ist eine Schmähkritik zu verneinen, kann sich die lauterkeitsrechtliche Unzulässigkeit einer Äußerung über einen Mitbewerber aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung ergeben. Erforderlich ist insofern eine Gesamtwürdigung, bei der alle Umstände des Grundrechts unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gegeneinander abzuwägen sind (vgl. BGH, GRUR 2012, 74 Rn. 33 – Coaching-Newsletter; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 7.21; Dittmer in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 4 Nr. 7 UWG Rn. 19). Ein beeinträchtigendes Werturteil kann daher umso eher zulässig sein, je nützlicher die Information für die Adressaten ist oder je mehr aus anderen Gründen ein berechtigtes Informationsinteresse oder hinreichender Anlass für die Kritik besteht und je sachlicher die Kritik präsentiert wird (Dittmer in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 4 Nr. 7 Rn. 19). Weiterhin von Bedeutung ist das Maß an Herabsetzung, das mit der Äußerung einhergeht (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza aaO Rn. 7/18). Bei der Gewichtung der Meinungsäußerungsfreiheit gegenüber anderen Grundrechtspositionen ist zudem zu berücksichtigen, ob vom Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit im Rahmen einer privaten Auseinandersetzung zur Verfolgung von Eigeninteressen oder im Zusammenhang mit einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage Gebrauch gemacht wird. Je mehr das Interesse des sich Äußernden auf politische, wirtschaftliche, soziale oder kulturelle Belange der Allgemeinheit gerichtet ist, desto eher ist seine Äußerung in Abwägung mit anderen Belangen gerechtfertigt (BVerfG, GRUR 2008, 81, 83). Aus diesem Grund sind Meinungsäußerungen, die zugleich wettbewerblichen Zwecken dienen, strenger zu bewerten als Äußerungen, die nicht den lauterkeitsrechtlichen Verhaltensanforderungen, sondern lediglich dem allgemeinen Deliktsrecht unterliegen (vgl. BGH, GRUR 2012, 74 Rn. 33 – Coaching-Newsletter).

posted by Stadler at 10:49  

6.6.16

Notariell beurkundete Unterlassungserklärung beseitigt Wiederholungsgefahr nicht

Vor einigen Jahren ist die Idee entstanden, im Falle der Verletzung von Schutzrechten oder von Wettbewerbsverstößen anstelle einer schriftlichen Unterlassungserklärung mit Vertragsstragsstrafeversprechen eine notariell beurkundete Unterwerfungserklärung abzugeben. Der Schuldner der Unterlassungserklärung unterwirft sich in der Notarurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung. Aus diesem Titel kann der Gläubiger im Falle eines Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO vollstrecken. Die Vor- und Nachteile einer solchen notariellen Unterwerfung sind im ZPOBlog ausführlich erläutert.

Die Rechtsprechung tendiert in jüngster Zeit dazu anzunehmen, dass durch eine solche Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt wird. Das bedeutet, dass der Unterlassungsanspruch bestehen bleibt und auch eine einstweilige Verfügung möglich bleibt. In diesem Sinne hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 04.05.2016 (Az.: I-15 W 13/16) entschieden und zur Begründung ausgeführt:

Ist es – wie hier – zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, besteht eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr. Ihre Fortdauer kann nur unter sehr engen Voraussetzungen widerlegt werden. Im Allgemeinen bedarf es dazu einer strafbewehrten Unterlassungserklärung des Verletzers (vgl. BGH, GRUR 1997, 379 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II m. w. N.; Bornkamm in: Köhler/ Bornkamm, Kommentar zum UWG, 34. Aufl., § 8 UWG Rn. 1.34 und 1.38 m. w. N.). Eine notariell beurkundete Unterlassungserklärung, mit der sich der Schuldner hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft, ist damit nicht gleichzusetzen, weil eine Vollstreckung aus diesem Unterlassungstitel noch die gerichtliche Androhung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 Abs. 2 ZPO voraussetzt und der Gläubiger bis zur Zustellung des Androhungsbeschlusses gegen Verletzungshandlungen nicht geschützt ist (OLG Köln, GRUR-RR 2015, 405 m. w. N.; Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl., Rn. 100; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 12 UWG Rn. 1.112d m. w. N.). Es gibt keinen überzeugenden Grund, warum die zeitliche Lücke zwischen dem Zugang der notariellen Urkunde und der Zustellung des Androhungsbeschlusses zu Lasten des Gläubigers gehen soll. Das gilt umso mehr, als der Schuldner alternativ die sogar gesetzlich in § 12 Abs. 1 UWG vorgesehene Möglichkeit zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung besitzt (OLG Köln, GRUR-RR 2015, 405 m. w. N.). Die Fortdauer der Wiederholungsgefahr richtet sich auch nicht danach, ob konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Schuldner den Zeitraum bis zur Zustellung des Androhungsbeschlusses für weitere Wettbewerbsverstöße nutzen wird. Bei Abgabe einer Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen wird eine solche zusätzliche Voraussetzung zu Recht deshalb nicht aufgestellt, weil der Gläubiger keine Möglichkeit besitzt, den Unterlassungsanspruch durchzusetzen. Bis zur Zustellung des Androhungsbeschlusses ist die Interessenlage bei einer notariell beurkundeten Unterlassungserklärung vergleichbar, weil der Schuldner solange ebenfalls sanktionslos gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen kann. Der Gläubiger darf somit in diesem Zeitraum nicht deshalb schlechter gestellt werden, weil der Schuldner diese Form der Unterlassungserklärung gewählt hat.

Es ist vor diesem Hintergrund davon abzutraten, derartige notariell beurkundete Unterlassungserklärungen abzugeben.

posted by Stadler at 17:09  

31.5.16

Neue Mogelpackung zur W-LAN-Störerhaftung

Die Fraktionen von Union und SPD haben sich im Streit um die Frage der Haftung von W-LAN-Anbietern darauf verständigt, in § 8 des Telemediengesetzes (nur) einen Absatz 3 einzufügen und einen entsprechenden Änderungsantrag in den Bundestag eingebracht, der wie folgt lautet:

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Diensteanbieter nach Absatz 1, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen.

Die Bundesregierung hatte zunächst einen Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes vorgelegt, der folgende Regelung vorsah:

(3)  Die Absätze  1 und 2 gelten auch für Diensteanbieter nach Absatz 1, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen.

(4)Diensteanbieter nach Absatz 3 können wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers nicht auf Beseitigung oder Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn sie zumutbare Maßnahmen ergriffen haben, um eine Rechtsverletzung durch Nutzer zu verhindern. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Diensteanbieter

1. angemessene Sicherungsmaßnahmengegen den unberechtigten Zugriff auf das drahtlose lokale Netzwerk ergriffen hat und

2. Zugang zum Internet nur dem Nutzer gewährt, der erklärt hat, im Rahmen der Nutzung keine Rechtsverletzungen zu begehen.

Das heißt, der geplante Absatz 4, der die Haftungsprivilegierung auch auf Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche erweitern sollte, ist wieder gestrichen worden.

Das bedeutet dann aber auch, dass der Entwurf, über den die Abgeordneten jetzt abstimmen, hinter dem ursprünglichen Entwurf zurückbleibt und letztlich keinen Regelungsgehalt mehr aufweist. Denn, dass die Haftungsprivilegierung des § 8 TMG grundsätzlich auch für Anbieter gilt, die den Zugang über ein W-LAN anbieten, ist schon nach geltendem Recht so, die Ergänzung hat nur klarstellenden Charakter.

Das eigentliche Ziel, Rechtssicherheit für Betreiber öffentlicher W-LANs zu schaffen, wird auf diesem Weg aber nicht erreicht. Denn nach der Rechtsprechung des BGH gilt die Haftungsprivilegierung des § 8 TMG gerade nicht für Unterlassungsansprüche. Das sollte durch Absatz 4 geändert werden. Die im Änderungsantrag der Fraktionen der CDU/CSU und SPD genannte Begründung für die Streichung des geplanten Absatz 4 ist übrigens fragwürdig. Man hätte Abs. 4 nämlich einfach dahingehend fassen können, dass Diensteanbieter nicht auf Unterlassung in Anspruch genommen werden können und nur die geplanten Handlungspflichten für Diensteanbieter streichen müssen. Das hätte die zweifelhafte Rechtsprechung des BGH korrigiert und wäre gleichzeitig wegen der fortbestehenden Regelung des § 7 Abs. 2 S. 2 TMG dennoch mit Unionsrecht vereinbar gewesen.

Nachdem die große Koalition also nicht mehr als eine Mogelpackung anbietet, gilt es abzuwarten, ob der EuGH die Weichen deutlich anders stellt. Der Eindruck, der Gesetzgeber würde seine originären Aufgaben nicht mehr wahrnehmen, wird hier einmal mehr bestätigt.

Update vom 1.6.2016:
Weil ich nun häufiger mit der These konfrontiert wurde, die Streichung des ursprünglich geplanten Absatz 4 sei nur deshalb erfolgt, weil nach der Rechtsprechung des EuGH und unionsrechtlichen Vorgaben, Sperrungsanordnungen gegen Access-Provider möglich bleiben müssten und der Ausschluss von Unterlassungsansprüchen auch solche Sperrmaßnahmen umfassen würde, hierzu noch ein paar ergänzende Anmerkungen. Ich halte bereits die Gleichsetzung des (deutschen) Unterlassungsanspruchs mit evtl. Sperrmaßnahmen die einem Diensteanbieter auferlegt werden, für problematisch. Letzteres ist nämlich nach meinem Verständnis keine Unterlassung. Um diesen Bedenken zu begegnen, hätte man Abs. 4 allerdings einfach folgendermaßen formulieren können:

Diensteanbieter können wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers nicht auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Die gerichtliche Anordnung von Maßnahmen im Sinne von § 7 Abs. 2 S. 2 TMG bleibt unberührt.

Damit ist klargestellt, dass Unterlassungsansprüche auch von § 8 TMG erfasst werden und (in engen Grenzen) dennoch Sperrungsanordnungen gegenüber Access-Providern in Betracht kommen. Das war aber politisch offenbar nicht gewollt. Dass man nunmehr einiges in die Gesetzesbegründung geschrieben hat, ohne, dass dies Anklang im Gesetz findet, ist nicht ausreichend und stellt keinen Ersatz für die fehlende gesetzliche Regelung dar. Der für urheberrechtliche Fragen zuständige I. Zivilsenat des BGH hat nämlich vor nicht allzu langer Zeit schon deutlich gemacht, dass Ausführungen in der Begründung eines Gesetzesentwurfs für die Auslegung unbeachtlich sind, wenn sie im Gesetz keinen hinreichenden Niederschlag gefunden haben.

Update vom 2.6.2015:
Nachdem es gerade wieder aus allen Nachrichtenkanälen (SPON, ZDF) tönt, der Bundestag hätte die Störerhaftung abgeschafft, auch hierzu noch eine kurze Anmerkung. Das Gegenteil ist richtig. Das jetzt beschlossene Gesetz lässt die Störerhaftung unangetastet. Denn nach der Rechtsprechung des BGH gilt § 8 TMG nicht für Unterlassungsansprüche, diese richten sich vielmehr nach dem Institut der Störerhaftung. Mit der heute vom Bundestag beschlossenen Regelung lehnt es der Gesetzgeber gerade ab, diese Rechtsprechung zu korrigieren. Wenn sich in nächster Zeit hier noch etwas tut, dann aufgrund einer anstehenden Entscheidung des EuGH.

posted by Stadler at 17:31  

31.5.16

BVerfG hebt Urteile des BGH zum Sampling auf

Das Bundesverfassungsgericht hat zwei Urteile des BGH zum Sampling (Metall auf Metall und Metall auf Metall II) aufgehoben. Das Verfassungsgericht räumt in der Abwägung der Kunstfreiheit einen höheren Stellenwert ein als die Rechtsprechung des BGH. Der Einsatz der im Musikbereich, insbesondere im HipHop, verbreiteten Samplingtechnik wird in Zukunft möglicherweise in deutlich größerem Umfang ohne Zustimmung der Urheber und der Plattenfirmen zulässig sein als bislang. Die aus meiner Sicht zentralen Passagen des Urteils vom 31. Mai 2016 (Az.: 1 BvR 1585/13) lauten:

Somit gebietet der verfassungsrechtliche Schutz des geistigen Eigentums zum einen nicht, dem Tonträgerhersteller jede nur denkbare wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeit zuzuordnen, sondern soll lediglich sicherstellen, dass ihm insgesamt ein angemessenes Entgelt für seine Leistung verbleibt. Zum anderen steht ein Werk mit der Veröffentlichung nicht mehr allein seinem Inhaber zur Verfügung, sondern tritt bestimmungsgemäß in den gesellschaftlichen Raum und kann damit zu einem eigenständigen, das kulturelle und geistige Bild der Zeit mitbestimmenden Faktor werden. Da es sich mit der Zeit von der privatrechtlichen Verfügbarkeit löst und geistiges und kulturelles Allgemeingut wird, muss der Urheber hinnehmen, dass es stärker als Anknüpfungspunkt für eine künstlerische Auseinandersetzung dient (vgl. BVerfGE 79, 29 <42>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 29. Juni 2000 – 1 BvR 825/98, Germania 3 -, NJW 2001, S. 598 <599>). Dies hat für das Tonträgerherstellerrecht an urheberrechtlich geschützten Werken genauso zu gelten. Hierin drückt sich die Sozialbindung des geistigen Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 2 GG aus (vgl. BVerfGE 79, 29 <40>; 81, 12 <17 f.>).

(…)

Diese Beeinträchtigung der Beschwerdeführer in ihrer Kunstfreiheit ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Die Annahme, die Übernahme selbst kleinster Tonsequenzen stelle einen unzulässigen Eingriff in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG dar, soweit der übernommene Ausschnitt gleichwertig nachspielbar sei, trägt der in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG garantierten Kunstfreiheit nicht hinreichend Rechnung.

Zwar verletzt die Annahme eines Eingriffs in das Tonträgerherstellerrecht durch kleinste Rhythmussequenzen als solches die Kunstfreiheit nicht (aa). Bei der Abwägung zwischen den betroffenen grundrechtlich geschützten Positionen (bb) sind jedoch die Auswirkungen der angegriffenen Entscheidungen auf die Kunstfreiheit des entlehnenden Künstlers (<1>) den Auswirkungen einer weiterreichenden Zulassung des Sampling auf die Eigentumsinteressen der Tonträgerhersteller (<2>) gegenüberzustellen. Im Ergebnis muss die Nutzung von Samples bei einer kunstspezifischen Betrachtungsweise auch unabhängig von der Nachspielbarkeit grundsätzlich möglich sein.

(…)

Wenn der Musikschaffende, der unter Einsatz von Samples ein neues Werk schaffen will, nicht völlig auf die Einbeziehung des Sample in das neue Musikstück verzichten will, stellt ihn die enge Auslegung der freien Benutzung durch den Bundesgerichtshof vor die Alternative, sich entweder um eine Samplelizenzierung durch den Tonträgerhersteller zu bemühen oder das Sample selbst nachzuspielen. In beiden Fällen würden jedoch die künstlerische Betätigungsfreiheit und damit auch die kulturelle Fortentwicklung eingeschränkt, was der Bundesgerichtshof im Rahmen seiner Prüfung der Kunstfreiheit nicht hinreichend berücksichtigt hat.

Der Verweis auf die Lizenzierungsmöglichkeit bietet keinen gleichwertigen Schutz der künstlerischen Betätigungsfreiheit: Auf die Einräumung einer Lizenz zur Übernahme des Sample besteht kein Anspruch; sie kann von dem Tonträgerhersteller aufgrund seines Verfügungsrechts ohne Angabe von Gründen und ungeachtet der Bereitschaft zur Zahlung eines Entgelts für die Lizenzierung verweigert werden. Für die Übernahme kann der Tonträgerhersteller die Zahlung einer Lizenzgebühr verlangen, deren Höhe er – innerhalb der allgemeinen rechtlichen Grenzen, also insbesondere des Wucherverbots des § 138 Abs. 2 BGB – frei festsetzen kann. Besonders schwierig gestaltet sich der Prozess der Rechteeinräumung bei Werken, die viele verschiedene Samples benutzen und diese collagenartig zusammenstellen. Die Existenz von Sampledatenbanken, auf denen Samples samt den Nutzungsrechten erworben werden können, sowie von Dienstleistern, die Musikschaffende beim Sampleclearing unterstützen, beseitigen diese Schwierigkeiten nur teilweise, da bei deren Inanspruchnahme unter Umständen erhebliche Transaktionskosten und größerer Rechercheaufwand entstehen. Außerdem schränkt die Verweisung hierauf die Samplingmöglichkeiten erheblich – nämlich auf das jeweils vorhandene Angebot – ein.

Das eigene Nachspielen von Klängen stellt ebenfalls keinen gleichwertigen Ersatz dar. Der Einsatz von Samples ist eines der stilprägenden Elemente des Hip-Hop. Der direkte Zugriff auf das Originaltondokument ist – ähnlich wie bei der Kunstform der Collage – Mittel zur „ästhetischen Reformulierung des kollektiven Gedächtnisses kultureller Gemeinschaften“ (Großmann, Die Geburt des Pop aus dem Geist der phonographischen Reproduktion, in: Bielefeldt/Dahmen/ders., PopMusicology. Perspektiven der Popmusikwissenschaft, 2008, S. 119 ) und wesentliches Element eines experimentell synthetisierenden Schaffensprozesses. Die erforderliche kunstspezifische Betrachtung verlangt, diese genrespezifischen Aspekte nicht unberücksichtigt zu lassen. Dass in anderen Bereichen Samples auch oder vorrangig zum Zweck der Kostenersparnis eingesetzt werden, darf nicht dazu führen, den Einsatz dieses Gestaltungsmittels auch dort unzumutbar zu erschweren, wo es stilprägend ist.

Hinzu kommt, dass sich das eigene Nachspielen eines Sample als sehr aufwendig gestalten kann und die Beurteilung der gleichwertigen Nachspielbarkeit für die Kunstschaffenden zu erheblicher Unsicherheit führt. Im Ausgangsverfahren waren vor dem Oberlandesgericht für die Klärung der Nachspielbarkeit mehrere Gutachter und Verhandlungstage erforderlich. Es steht zu befürchten, dass selbst in Fällen, in denen ein gleichwertiges Nachspielen nicht möglich ist, Kunstschaffende auf die – in diesem Fall auch nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs zulässige – Übernahme verzichten, weil ihnen der für den Nachweis der fehlenden Nachspielbarkeit erforderliche Aufwand und das rechtliche Risiko als zu groß erscheinen. Das Kriterium der gleichwertigen Nachspielbarkeit entfaltet damit abschreckende Wirkung, die eine besonders wirksame verfassungsrechtliche Kontrolle erforderlich macht (vgl. für den Fall der Strafbarkeit von Veröffentlichungen BVerfGE 81, 278 ).

Der Ausgang des Rechtsstreits bleibt zunächst allerdings offen, weil das BVerfG klarstellt, dass Sachverhalte ab dem 22.12.2002 an der Urheberrechtsrichtlinie zu messen sein könnten und dem BGH für diesen Fall aufgibt zu prüfen, ob die Richtlinie mit den europäischen Grundrechten vereinbar ist und bei Zweifeln über die Auslegung oder Gültigkeit der Urheberrechtsrichtlinie das Verfahren an den EuGH vorzulegen.

Die Europarechtskonformität von § 24 UrhG (Recht der freien Benutzung) wird seit längerem diskutiert, weil sich die Vorschrift unter keine der Ausnahmen der Richtlinie subsumieren lässt. Es wird allerdings z.T. davon ausgegangen, dass das Bearbeitungsrecht nicht (vollständig) harmonisiert ist. Wenn man diesen Ansatz verfolgt, könnte man § 24 UrhG nach Maßgabe des BVerfG anwenden, ohne eine Kollision mit der Richtlinie annehmen zu müssen. In diesem Fall wäre auch eine Vorlage an den EuGH entbehrlich.

Update:
Dass das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung das Sampling erlaubt und/oder gar eine Zeitenwende eingeleutet hätte, wwas man zum Beispiel hier und hier lesen kann, halte ich für eine verfrühte bis kühne Annahme. Sollte der BGH an den EuGH vorlegen, was ich wie gesagt nicht für zwingend aber für denkbar halten, dann wird er dort erst mal um die Beantwortung der Frage bitten, ob eine nationale Regelung, die das Sampling erlaubt mit der Urheberrechtsrichtlinie vereinbar ist und ggf. auch ob aus der Wertung der europäischen Grundrechte, entsprechend der Abwägung des BVerfG, eine Verpflichtung folgt Sampling zu erlauben. Und wie der EuGH diese Fragen beantwortet, vermag wohl niemand zu prognostizieren.

posted by Stadler at 14:23  
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