Internet-Law

Onlinerecht und Bürgerrechte 2.0

10.1.12

Zulässigkeit der heimlichen Installation von Überwachungssoftware

Unter dem Titel “Zulässigkeit der heimlichen Installation von Überwachungssoftware” ist gerade ein Aufsatz von mir in der Zeitschrift MultiMedia und Recht (MMR 2012, 18) erschienen, der nicht online verfügbar ist. Es wird dort der Frage nachgegangen, ob die sog. Quellen-TKÜ oder noch weitergehende Maßnahmen der Onlinedurchsuchung nach geltendem Recht zulässig sind.

Meine Thesen lauten zusammengefasst:

1. Die sog. Quellen-TKÜ ist zwar in rechtlicher Hinsicht eine Telefonüberwachung, stellt aber in technischer Hinsicht eine Onlinedurchsuchung dar, weil sie zwingend die heimliche Infiltration eines Computers mit einer Spähsoftware voraussetzt.

2. Dieses Spannungsverhältnis hat das BVerfG  in seiner Entscheidung zur Onlinedurschsuchung erkannt und versucht, eine verfahrensrechtliche Lösung zu finden. Diese setzt allerdings voraus, dass der Gesetzgeber tatsächlich in der Lage ist, die Gefahr, die die Installation eines Trojaners mit sich bringt dahingehend zu beherrschen, dass die Maßnahme trennscharf auf die Quellen-TKÜ begrenzt werden kann. Es stellt sich insoweit die Frage, ob die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene juristisch nachvollziehbare Differenzierung zwischen Onlinedurchsuchung und Quellen-TKÜ in technischer Hinsicht überhaupt praktikabel und zuverlässig möglich ist. Ist das nicht der Fall, dann wäre das Gericht von unzutreffenden tatsächlichen Annahmen ausgegangen. Das würde wiederum bedeuten, dass eine gesetzliche Regelung der Quellen-TKÜ nicht an den Vorschriften der TK-Überwachung, sondern vielmehr an den deutlich engeren Vorgaben einer Onlinedurchsuchung zu messen wäre.

3. Um die Anforderungen des BVerfG auch für die sog. Quellen-TKÜ zu erfüllen, muss der Gesetzgeber konkrete Vorgaben bzgl. der Funktionalität der einzusetzenden Software machen. Der Einsatz multifunktionaler Programme ist grundsätzlich problematisch, da bei solchen Programmen nie ausgeschlossen werden kann, dass im Einzelfall mehr gemacht wird als zulässig ist. Genau dies muss der Gesetzgeber aber verhindern. Erforderlich ist in jedem Fall eine ausreichende Qualitätssicherung und Überprüfung. Die derzeitige Praxis des Ankaufs von Computerprogrammen, bei denen die Behörden noch nicht einmal in Besitz des Quellcodes sind und die nach den Feststellungen des CCC auch erhebliche programmiertechnische Mängel aufweisen, entspricht nicht ansatzweise den Vorgaben des Verfassungsgerichts und ist zu unterbinden.

Fazit:
Die Quellen-TKÜ ist nach geltendem Recht nicht von der Vorschrift des § 100a StPO gedeckt. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers eine spezifische gesetzliche Regelung zu schaffen, die die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts aus der Entscheidung zur Onlinedurchsuchung umsetzt und die insbesondere sicherstellt, dass Maßnahmen, die über eine Überwachung der Internettelefonie hinausreichen, ausgeschlossen sind. Die derzeitige Praxis des Einsatzes von multifunktionaler Software ist durch entsprechende gesetzliche Vorgaben zu verhindern.

Mit dem Themenkreis Staatstrojaner und Quellen-TKÜ setzen sich auch (erneut) Florian Albrecht und Sebastian Dienst in einem lesenswerten Aufsatz für JurPC auseinander. Die Autoren bezweifeln die technische Realisierbarkeit einer verfassungskonformen Quellen-TKÜ und sind darüber hinaus der Ansicht, dass auch die Regelung des § 20a BKA-G, die dem BKA eine Onlinedurchsuchung in engen Grenzen erlaubt, verfassungswidrig ist.

posted by Stadler at 17:16  

4 Kommentare »

  1. Bleibt nur die Frage, ob dieses Problem noch irgendwelche Folgen hat, jetzt, wo das Thema aus den Nachrichten rausgenazit und rausgewulfft wurde.

    Comment by KH — 10.01, 2012 @ 17:23

  2. Habe ich Recht damit, dass das alles im Prinzip keine Rolle spielt solange nicht ein Betroffener (also jemand der online durchsucht wurde) vor dem BVerfG klagt? Die Staatsanwaltschaft wird sicher nicht gegen ihre Kollegen tätig. Traurig aber leider die Wahrheit.

    Comment by Rudi — 10.01, 2012 @ 19:30

  3. @Rudi: Noch ist es zumindest in der strafprozessualen Fachliteratur und der Rechtsprechung vorherrschende Rechtsauffassung, dass eine Quellen-TKÜ auf der Grundlage der bisherigen Vorschriften zur Telekommunikationsüberwachung zulässig ist, auch wenn vor allem von Anwaltsseite (ebenso wie bei der Vorratsdatenspeicherung, die ja sogar das BVerfG als grundsätzlich statthaft ansieht) heftig gegenargumentiert wird. Deshalb besteht auch kein Anlass für irgendeine Staatsanwaltschaft gegen irgendeine andere StA oder Polizeibeamte wegen einer Quellen-TKP zu ermitteln.

    Comment by klabauter — 10.01, 2012 @ 22:24

  4. @Klabauter: Man wird wohl eher sagen können, dass die überwiegende Meinung in der jur. Fachliteratur mittlerweile davon ausgeht, dass eine Quellen-TKÜ auf Grundlage des geltenden Rechts unzulässig ist. Die Kritik kommt primär aus der Rechtswissenschaft, weil § 100a StPO die vom BVerfG definierten rechtsstaatlichen Anforderungen schlicht nicht erfüllt.

    Comment by Stadler — 10.01, 2012 @ 22:39

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