Internet-Law

Nachdem in der Vergangenheit Skandale und Fragwürdigkeiten im Zusammenhang mit der Speicherung von Kundendaten bei der Zahlung mit EC-Karte bekannt wurden, soll die Speicherpraxis nach dem Willen einiger Landesdatenschutzbehörden nunmehr deutlich eingeschränkt werden.

Die Aufsichtsbehörden der Bundesländer konnten sich dabei aber offenbar nicht auf eine gemeinsame und einheitliche Vorgehensweise einigen. Die Aufsichtsbehörden von Bayern, Hessen und Nordrhein-Westfalen haben sich darauf verständigt, dass die Daten von Kunden, die mit EC-Karte und Unterschrift zahlen, künftig nur noch wenige Tage gespeichert werden dürfen. Dafür soll dann allerdings eine Einwilligung der Kunden in die Datenerhebung generell entbehrlich werden und nicht mehr eingeholt werden. Dieser Ansatz dürfte sich rechtlich auf § 28 BDSG stützen, ist aber unter den Landesbehörden umstritten, wie ein Bericht des NDR zeigt.

Der Bundestag hat letzte Woche ein Änderung der Zivilprozessordnung beschlossen, die die Berufungsinstanz in Zivilsachen wieder stärken soll, nachdem die Berufungsmöglichkeiten gegen erstinstanzliche Urteile vor Jahren vom Gesetzgeber deutlich eingeschränkt worden waren. Das Gesetz soll laut einer Pressemitteilung des BMJ dazu führen, dass die mündliche Verhandlung in der Berufung wieder zur Regel wird und eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nur noch in Fällen offensichtlicher Aussichtslosigkeit in Betracht kommt.

Außerdem soll auch gegen eine Beschlusszurückweisung die Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH möglich sein.

Über das mögliche Ende der Cookies durch eine neue Vorschrift im TMG, die im Zuge der Umsetzung der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation geschaffen werden soll, hatte ich kürzlich berichtet.

Wie das mit dem Pop-Up-Gewitter in der praktischen Umsetzung aussehen würde, zeigt das Blog von David Naylor sehr anschaulich. Vielleicht kann man es sich ja so besser vorstellen.

Der Provider 1&1 betreibt gerade eine durchaus interessante PR-Kampagne, in der er sich für Netzneutralität ausspricht. In einem Bericht von Heise heißt es hierzu, dass sich 1&1 zum Prinzip eines freien Internets bekennt, wozu gehöre, dass jeder Nutzer Zugang zu jedem über das Netz verfügbaren Inhalt haben müsse. Netzbetreibern dürfe es daher nicht gestattet werden, „den Zugang zu bestimmten Diensten oder Inhalten zu blockieren oder zu behindern“.

Das klingt zunächst sehr gut. Weiter unten im Text liest man dann allerdings, dass 1&1 die Unterscheidung nach Qualitätsklassen dennoch nicht gänzlich ablehnt. Unterscheidet sich diese Position also wirklich von der anderer Internet-Provider?

Die aktuelle deutsche Diskussion über Netzneutralität müsste sich insgesamt stärker mit der Frage befassen, ob eine gesetzliche Regelung so trennscharf formuliert werden kann, dass eine Beeinträchtigung der legitimen wirtschaftlichen Interessen der Provider verhindert werden kann. Genau das muss man bezweifeln.

Denn bereits der Umstand, dass schnellere Zugänge teuerer angeboten werden als langsamere, stellt eine Form der Priorisierung dar. Wenn wir das verbieten wollen, dann verbieten wird den Providern für unterschiedliche Leistungen auch unterschiedlich hohe Entgelte zu verlangen. Der Gesetzgeber, der durch eine Festschreibung einer so verstandenen Netzneutralität eine Form der Ungleichbehandlung verbieten will, kommt dadurch möglicherweise selbst in Konflikt mit dem Gleichheitssatz.

Auf die Frage, wie man die Netzneutralität denn gesetzlich definieren könnte, bekommt man von den Befürwortern einer Regelung häufig Antworten wie: Gleiche Konnektivität für alle. Auf den Einwand, dass die Telekom dann VDSL nicht mehr teuerer anbieten dürfte als ADSL wird entgegnet, dass gleiche Konnektivität nicht gleiche Geschwindigkeit bedeute, sondern nur den Ausschluss von Diensteklassenaufpreis.

Ist diese Art der Differenzierung tatsächlich trennscharf und als gesetzlicher Differenzierungsansatz geeignet? Was die Internet Service Provider wollen, ist es von denjenigen Kunden, die besonders viel Traffic verursachen, mehr Geld zu verlangen. Das war vor 10 Jahren, als die volumenabhängige Abrechnung noch verbreitet war, vollkommen normal, ohne, dass jemand darin einen Verstoß gegen das Gebot der Netzneutralität gesehen hätte. Heute spricht man halt von Qualitäts- oder Diensteklassen, für die unterschiedliche Entgelte verlangt werden können. Man will also jetzt etwas verbieten, was schon immer praktiziert wurde und in gewissem Umfang auch legitim ist.

Beinhaltet die aktuelle nationale Forderung nach Netzneutralität in Wahrheit nicht eher die Forderung nach einer einheitlichen Flatrate für alle? Dann sollte man an dieser Stelle aber vielleicht eine Diskussion über eine staatliche Garantie für eine Grundversorgung führen und nicht eine über Netzneutralität.

Die  derzeit primär wirtschaftlich geprägte Debatte greift aber in jedem Fall deutlich zu kurz, denn eine Verankerung der Netzneutralität im TKG klammert die staatliche Manipulation von Netzstandards völlig aus.

Die Netzneutralität, wie sie Grüne und Teile der SPD derzeit fordern, kann man für entbehrlich halten. Sie wird im ungünstigsten Fall berechtigte wirtschaftliche Interessen der Provider beeinträchtigen. Der Gesetzgeber sollte sich deshalb raushalten.

Update vom 11.07.2011:
Nachdem mein Artikel auf deutlichen Widerspruch gestoßen ist, möchte ich noch auf einen zusätzlichen Aspekte hinweisen.

Die Befürworter einer gesetzlichen Regelung der Netzneutralität gehen offenbar von der Vorstellung aus, man könne damit die Netzneutralität wahren und nur so die von einigen Providern geforderten Diensteklassen verhindern.

Die erste Frage muss daher sein, ob derartige Diensteklassen bereits nach geltendem Recht drohen. Meine Antwort lautet nein. Denn die Einführung solcher Diensteklassen steht in Konflikt mit dem Fernmeldegeheimnis (§ 88 TKG), weil sie eine inhaltliche Erfassung des Nutzungsverhaltens voraussetzt. Gerade aus diesem Grund hätten die Provider ja gerne eine gesetzliche Regelung für derartige Diensteklassen.

Wenn man jetzt also Netzneutralität gesetzlich festschreibt und als Ausnahme die Möglichkeit sog. Diensteklassen einführt – und die Lobbyisten werden hart für dieses Ergebnis arbeiten – dann hätten die Provider einen klaren gesetzlichen Gestattungstatbestand und die gesetzliche Festschreibung der Netzneutralität wäre zugleich ihre Einschränkung.

Bereits vor einigen Wochen hatte ich auf die geplante Vorschrift des § 13 Abs. 8 TMG hingewiesen, die sich derzeit im Gesetzgebungsverfahren befindet und vom Bundesrat bereits beschlossen wurde. Obwohl die Vorschrift äußerst brisant ist, blieb eine größere Resonanz damals aus, was an der Überschrift meines Beitrags gelegen haben mag. Jens Ferner befasst sich in seinem Blog nunmehr ebenfalls mit dem Thema.

Die Vorschrift, die in einem Entwurf zur Änderung von Vorschriften des Telemediengesetzes enthalten ist, bedeutet für Deutschland nichts weniger als das Ende von Cookies, wenn man den User nicht alternativ mit einem Pop-Up-Gewitter behelligen will. Die geplante Vorschrift lautet:

Die Speicherung von Daten im Endgerät des Nutzers und der Zugriff auf Daten, die im Endgerät des Nutzers gespeichert sind, sind nur zulässig, wenn der Nutzer darüber entsprechend Absatz 1 unterrichtet worden ist und er hierin eingewilligt hat. Dies gilt nicht, wenn der alleinige Zweck die Durchführung der Übertragung einer Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder wenn dies unbedingt erforderlich ist, um einen vom Nutzer ausdrücklich gewünschten elektronischen Informations- oder Kommunikationsdienst zur Verfügung stellen zu können.

Diese Vorschrift reicht nach ihrem Wortlaut freilich weit über Cookies hinaus und erfasst alles, was auf dem Endgerät des Nutzers (also PC, Notebook, Smartphone, iPad etc.) gespeichert wird. Für mich klingt das wieder einmal nach einer Vorschrift, die in der Praxis auf breite Missachtung stoßen wird, weil sonst verschiedenste Dinge nicht mehr wie gehabt funktionieren werden.

Vielleicht ist es nur ein Sommerlochthema über das SPON und die bloggenden Kollegen Kompa und Möbius schreiben. Aber die Unterdrückung unliebsamer Meinungsäußerungen gehört nunmal zu meinem Themenspektrum, weshalb ich mir ein paar Zeilen ebenfalls nicht verkneifen kann.

Der FC Bayern München erwägt Stadionverbote gegen diejenigen Fans zu verhängen, die noch immer nicht eingesehen haben, dass der Transfer von Nationltorhüter Neuer ein Segen für den Club ist. Jetzt kann man über Stadionverbote gegen solche Fans die mit tatsächlich ehrververletzenden Spruchbändern am Start waren, sicherlich nachdenken. Aber Transparente mit Aufschriften wie „Du kannst auch noch so viele Bälle parieren, wir werden dich nie in unserem Trikot akzeptieren“ sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu beanstanden.

Natürlich hat der Verein ein Hausrecht, das man andererseits aber auch missbräuchlich ausüben kann, denn so ein Stadion ist schließlich auch Teil des öffentlichen Raums.

Der BGH hat daher entschieden, dass der Veranstalter, der bestimmte Personen vom Zugang zum Stadion ausschließen will, deren mittelbar in das Zivilrecht einwirkende Grundrechte beachten muss. Insbesondere dürfen einzelne Zuschauer nicht willkürlich ausgeschlossen werden. Es muss vielmehr ein sachlicher Grund bestehen. Und zulässige Meinungsäußerungen stellen bestimmt keinen sachlichen Grund für ein Stadionverbot dar.

Denn, mein lieber FC Bayern, das Fußballstadion ist eben kein grundrechstfreier Raum.

Der FDP-Netzpolitiker Jimmy Schulz hat sich gegen ein Leistungsschutzrecht für Presseerzeugnisse ausgesprochen und sich damit auch gegen seine Parteikollegin und Justizministerin Leutheusser-Schnarrenberger gestellt, die für ein solches Leistungsschutzrecht eintritt. Derartige Stimmen, gerade aus der FDP, können der Diskussion nur gut tun. Chapeau Jimmy!

Schulz befindet sich damit in guter Gesellschaft, denn auch in der juristischen Fachwelt wird das geplante Leistungsschutzrecht nahezu einhellig abgelehnt. Vor einigen Wochen konnte ich hierzu einen imposanten Vortrag von Prof. Ansgar Ohly – einem der sicherlich bedeutenden Urheberrechtler in diesem Land – auf dem @kit-Kongress hören, der das Vorhaben nach allen Regeln der juristischen Kunst zerpflückt und dargelegt hat, weshalb hier weder eine Schutzlücke noch ein nachvollziehbares Bedürfnis für eine derartige Regelung besteht. Ohly hat in diesem Vortrag außerdem deutlich gemacht, dass ein solches Leistungsschutzrecht die Stellung der Autoren – und damit derjenigen, die das Urheberrecht primär schützen will – voraussichtlich schwächen und nicht stärken wird. Es ist ohnehin kein Geheimnis, dass es praktisch keinen nennenswerten Urheberrechtler gibt, der diesem Konzept etwas abgewinnen kann. Aus gutem Grund hat sich deshalb selbst die GRUR gegen das Vorhaben ausgesprochen.

Das BMJ wäre in dieser Frage gut beraten, mit neutralen Fachleuten und nicht nur mit Lobbyisten zu sprechen. Die Einseitigkeit und Unausgewogenheit der Forderung würde dann sehr deutlich zu Tage treten.

Wenn ich die Aussagen des Abgeordneten Schulz richtig deute, dürfte die von den Verlagen postulierte Forderung in dieser Form aber ohnehin nicht mehrheitsfähig sein.

Unlängst habe ich hier die Frage erörtert, ob IP-Adressen als personenbezogene Daten im Sinne des Datenschutzrechts zu betrachten sind oder nicht. Diese Frage hat weitreichende Konsequenzen im Hinblick auf die Speicherung und Verarbeitung von IP-Adressen, die Zulässigkeit von Statistik-Tools wie Google Analytics und das sog. Tracking ganz allgemein.

Dass sich die juristische Diskussion weiterhin im Fluss befindet und eine abschließende Klärung der Frage noch nicht absehbar ist, zeigt ein gerade in der Zeitschrift MultiMedia und Recht veröffentlichter Aufsatz von Krüger/Maucher mit dem Titel „IP-Adresse wirklich ein personenbezogenes Datum? – Ein falscher Trend mit großen Auswirkungen auf die Praxis“ (MMR 2011, 433).

Der Beitrag weist zunächst darauf hin, dass die Auswertung der Rechtsprechung und Literatur zu diesem Thema ein diffuses Bild ergibt. Die Autoren bieten sodann einen guten Überblick über die bisher ergangenen Entscheidungen sowie zu den unterschiedlichen Ansichten im juristischen Schrifttum. Krüger/Maucher selbst vertreten, was der Aufsatztitel schon nahelegt, mit durchaus nachvollziehbarer Argumentation die Theorie vom relativen Personenbezug und sind der Ansicht, dass IP-Adressen in den Händen fast aller datenverarbeitenden Stellen keinen Personenbezug aufweisen.

Die Tinte auf der aktuellen Änderung der fernabsatzrechtlichen Vorschriften ist noch nicht trocken, da rollt aus Brüssel schon die nächste Welle in Form einer neuen Verbraucherrichtlinie an.

Diese sieht u.a. eine eigene Musterwiderrufsbelehrung vor, so dass die deutsche gesetzliche Musterwiderrufsbelehrung, die gerade zum wiederholten Mal geändert wurde, erneut angepasst werden muss.

Außerdem soll der Verbraucher jetzt einheitlich die Kosten der Rücksendung – nach Ausübung des Widerrufs – der Ware tragen.

Der Gewerbetreibende hat alle Zahlungen, die er vom Verbraucher erhalten hat, gegebenenfalls einschließlich der Lieferkosten, spätestens binnen 14 Tagen ab Kenntnis vom Widerruf zu erstatten.

Das Verbraucherschutzrecht mutet mittlerweile wie ein Stück aus dem Tollhaus an. Die permanenten Änderungen bewirken das exakte Gegenteil dessen, was nach allen Gesetzesbegründungen und Erwägungsgründen das Ziel sein soll, nämlich Rechtssicherheit beim Verbraucher zu schaffen.

Die Regelung muss aber zunächst in deutsches Recht umgesetzt werden, womit voraussichtlich erst in zwei Jahren zu rechnen ist.

In markenrechtlichen Streitigkeiten gestattet das Gesetz eine wundersame Gebührenvermehrung. Wenn ein Patentanwalt mitwirkt, dann sind seine Kosten nach § 140 Abs. 3 MarkenG im Prozess in gleicher Höhe wie die des Rechtsanwalts zu erstatten. Nun gibt es eine ganze Reihe von Anwaltskanzleien, bei denen in Markenstreitsachen komischerweise regelmäßig ein Patentanwalt mitwirkt, was natürlich im Falle des Obsiegens dazu führt, dass sich die vom Gegener zu tragenden Kosten verdoppeln.

Diese Regelung gilt nach der Rechtsprechung des BGH, ohne, dass das Gericht zu prüfen hat, ob die Mitwirkung notwendig war. Ob der Patentanwalt also irgend etwas gemacht hat, hat das Gericht nicht zu interessieren. Dies hat der BGH jetzt ausdrücklich in einem neuen Urteil vom 24.02.2011 (Az.: I ZR 181/09) erneut bestätigt. Der BGH führt aus:

Die Kosten für die Mitwirkung eines Patentanwalts in einer Kennzeichenstreitsache sind nach § 140 Abs. 3 MarkenG allerdings ohne Prüfung der Erforderlichkeit stets zu erstatten. Es ist nicht zu prüfen, ob die Mitwirkung des Patentanwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO notwendig war. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Patentanwalt gegenüber dem Rechtsanwalt eine „Mehrleistung“ erbracht hat

Lediglich für die vorgerichtliche Mitwirkung des Patentanwalts im Rahmen der Abmahnung hat das Gericht die Erforderlichkeit der Mitwirkung zu prüfen, weil § 140 Abs. 3 MarkenG für die Frage der Erstattung von Abmahnkosten nicht gilt. In diesem Fall kann die Erstattung der durch die Mitwirkung  des  Patentanwalts entstandenen Kosten nur beansprucht werden, wenn der Anspruchsteller darlegt und nachweist, dass die Mitwirkung des Patentanwalts erforderlich war. Diese Voraussetzung ist regelmäßig nur dann erfüllt, wenn der Patentanwalt dabei Aufgaben übernommen hat, die – wie etwa Recherchen zum Registerstand oder zur Benutzungslage – zum typischen Arbeitsgebiet eines Patentanwalts gehören.

Aber auch das wird sich im Zweifel darstellen lassen.

Die Vorschrift des § 140 Abs. 3 MarkenG war m.E. schon immer rechtspolitisch verfehlt und die äußerst großzügige Auslegung durch den BGH hat diese Fehlentwicklung noch verstärkt. Denn es ist in Markensachen, anders als vielleicht in Patentstreitigkeiten, sachlich nicht nachvollziehbar, wozu man neben einem Rechtsanwalt zusätzlich einen Patentanwalt brauchen würde. Es wäre Sache des Gesetzgebers hier einzugreifen.