Internet-Law

Die EU-Kommission hat sich mit den USA bereits Ende letzten Jahres auf ein Fluggastdatenabkommen geeinigt. Danach sollen die Airlines verpflichtet werden, 19 Einzelinformationen vorab über jeden europäischen Fluggast an die US-Behörden zu übermitteln. Diese Daten sollen in den USA bis zu 5 Jahren in einer aktiven Datenbank und anschließend weitere 10 (!) Jahre in einer „ruhenden Datenbank“ gespeichert werden. Die Daten sollen zwar nach 6 Monaten anonymisiert werden, wobei diese Anonymisierung wieder rückgängig gemacht werden kann, womit letztlich natürlich keine Anonymisierung vorliegt. Die EU-Innenminister haben dem Vorhaben ebenfalls zugestimmt, Deutschland hatte sich trotz rechtsstaatlicher Bedenken nur dazu entschlossen, sich zu enthalten.

Nur das Europaparlament kann das evident rechtswidrige Abkommen noch stoppen. MdEP Jan Philipp Albrecht hat seine Kollegen bereits dazu aufgefordert. Der Digitale Gesellschaft e.V. ruft zusammen mit der europäischen Kampagnenopnr.org dazu auf, eine Online-Aktion gegen das umstrittene Fluggastdatenabkommen zu unterstützen. Schreiben Sie Ihren Abgeordneten!

Der BGH hat heute (Urteil vom 9. März 2012, Az.: V ZR 115/11) darüber entschieden, ob ein von einem Hotelier ausgesprochenes Hausverbot gegenüber dem NPD-Funktionär Udo Voigt rechtmäßig war.

Der BGH sieht Hausverbote aus politischen Gründen als grundsätzlich von der Privatautonomie gedeckt an. Ein solches Hausverbot verstoße weder gegen das AGG noch gegen Art. 3 Abs. 3 GG.

Das Diskriminierungsverbot des Grundgesetzes gilt nämlich im Verhältnis zwischen Privaten nicht unmittelbar. Im Rahmen der sog. mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte hat eine Abwägung mit den ebenfalls grundgesetzlich geschützten Interessen der Hoteliers stattzufinden, denen der Vorrang einzuräumen ist. Das Verbot, das Hotel nicht zu nutzen, betrifft den Kläger nämlich nur in seiner Freizeitgestaltung. Demgegenüber geht es für die Beklagte um das von ihr zu tragende wirtschaftliche Risiko für das Geschäftskonzept eines Wellnesshotels. Das lässt es gerechtfertigt erscheinen, dem Hotelier die Freiheit einzuräumen, solchen Gästen den Zutritt zu verweigern, von denen er annimmt, der Aufenthalt könne mit Blick auf die von ihnen vertretene politische Auffassung diesem Konzept abträglich sein.

Anders beurteilte der BGH allerdings den Fall, in dem bereits eine Buchungsbestätigung vorlag. In diesem Fall muss das Hotel seine vertragliche Verpflichtung erfüllen.

Vor einigen Tagen wurde bekannt, dass die Geheimdienste im Jahr 2011 ca. 37 Millionen E-Mails überprüft haben, weil darin Begriffe wie „Bombe“ auftauchten. Diese Zahlen besagen allerdings auch, dass noch wesentlich mehr gescannt wurde und „nur“ in 37 Millionen Mails diejenigen Suchbegriffe enthalten waren, nach denen der Bundesnachrichtendienst gesucht hatte und von denen er glaubt, dass sie beispielsweise zur Früherkennung der Gefahr terroristischer Anschläge taugen. Die gescannten Mails, die keine der vorgegebenen Suchbegriffe enthielten, tauchen in der Statistik von vornherein nicht auf.

Die Rechtsgrundlage für das Vorgehen des Bundesnachrichtendiensts, das in der Presse gerne elektronischer Staubsauger genannt wird, findet sich in  § 5 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (G 10).

Der BND darf für diese „strategischen Maßnahmen“, durch die das Fernmeldegeheimnis eingeschränkt wird, nur solche Suchbegriffe verwenden, die geeignet sind zur Aufklärung von Sachverhalten über den in der Anordnung genannten Gefahrenbereich beizutragen. Das sind aber gerade so allgemeine Begriffe wie Bombe, Al Quaida oder Anschlag.

Wie sich dem Bericht des Parlamentarischen Kontrollgremiums vom 10.02.2012 entnehmen lässt, hat das Innenministerium im Jahr 2010 derartige Maßnahmen für drei große Bereiche (internationaler Terrorismus, internationale Verbreitung von Kriegswaffen sowie unerlaubter Außenwirtschaftsverkehr mit Waren, Datenverarbeitungsprogrammen und Technologien und gewerbs- oder bandenmäßig organisiertes Einschleusen von Ausländern) genehmigt.

Im Jahr 2010 hat die Bundesregierung allein im Bereich „Internationaler Terrorismus“ 2752 (!) allgemeine Suchbegriffe zugelassen. Anhand dieser Suchbegriffe hat der BND den Telekommunikationsverkehr gescannt und nur für den Terrorismusbereich 10 213 329 Vorgänge näher untersucht, davon 10 208 525 E-Mails.

Grundsätzlich müssen diese Maßnahmen nach dem Gesetz zwar auf  internationale Telekommunikationsbeziehungen beschränkt werden. Wie man diese Einschränkung aber speziell beim E-Mail-Verkehr umsetzen und einhalten will, ist unklar. Die Ansicht des Abgeordneten Ströbele, dass Deutsche kaum betroffen sein dürften, kann man deshalb getrost als naiv bezeichnen. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass der BND zunächst unterschiedslos (nahezu) den gesamten E-Mail-Verkehr scannt.

Diese flächendeckende Form der Telekommunikationsüberwachung, die zutreffend als elektronischer Staubsauger bezeichnet wird – weil zunächst alles angesaugt wird – wurde 1999 vom Bundesverfassungsgericht in einer äußerst fragwürdigen Entscheidung abgesegnet. Damals war allerdings das Ausmaß der Überwachung nicht vorhersehbar. Das Gericht ging vielmehr davon aus, dass die täglich erfassten Telekommunikationsvorgänge aus technischen Gründen auf 15 000 beschränkt bleiben würden. Tatsächlich sind es mittlerweile über 100 000 jeden Tag.

Sowohl die parlamentarische, als auch die gerichtliche Kontrolle hat sich in diesem Bereich also als gänzlich wirkungslos erwiesen. Das Grundrecht aus Art. 10 GG ist zumindest mit Blick auf die Geheimdienste nur noch eine leere Hülle. Die Dienste können praktisch nach Belieben agieren, zumal die Bundesregierung die ohnehin sehr weit gefassten Anordnungen nach § 5 G 10 äußerst großzügig erlässt.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat – allerdings mit beachtlichen Sondervoten über die e-comm ausführlich berichtet – die Verurteilung wegen der Verteilung homophober Flugblätter an einer Schule durch den schwedischen Obersten Gerichtshof nicht beanstandet (Urteil vom 09.02.2012, Az.:  1813/07). Die Verurteilung verletzt damit Art. 10 MRK (Freiheit der Meinungsäußerung) nicht.

Die Beschwerdeführer hatten an einer schwedischen Schule Flugblätter der rechtsgerichteten „Nationell Ungdom„ mit folgendem Inhalt verteilt:

“Homosexual Propaganda (Homosexpropaganda)

In the course of a few decades society has swung from rejection of homosexuality and other sexual deviances (avarter) to embracing this deviant sexual proclivity (böjelse). Your anti-Swedish teachers know very well that homosexuality has a morally destructive effect on the substance of society (folkkroppen) and will willingly try to put it forward as something normal and good.

— Tell them that HIV and AIDS appeared early with the homosexuals and that their promiscuous lifestyle was one of the main reasons for this modern-day plague gaining a foothold.

— Tell them that homosexual lobby organisations are also trying to play down (avdramatisera) paedophilia, and ask if this sexual deviation (sexuella avart) should be legalised.”

Die Beschwerdeführer wurden von schwedischen Strafgerichten deshalb wegen Agitation gegen eine nationale oder ethnische Gruppe verurteilt, ein Straftatbestand, der mit der deutschen Volksverhetzung vergleichbar sein dürfte.

Die Beschwerdeführer sahen sich dadurch in ihrer Meinungsfreiheit verletzt und haben den EGMR angerufen.

Der EGMR hat zunächst einen Eingriff in das Recht auf Meinungsfreiheit durch die Entscheidung der schwedischen Strafgerichte bejaht und anschließend die Frage gestellt, ob dieser Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig gewesen ist.

Der Gerichtshof betont, dass der Inhalt des Flugblattes diskriminierend ist und die Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung einer Diskriminierung  wegen der Rasse, Herkunft oder Hautfarbe gleichsteht. Der Gerichtshof hebt außerdem hervor, dass die Flublätter in einer Schule in die Spinde der Schüler gelegt wurden, weshalb diese keine Möglichkeit gehabt hätten, die Flublätter abzulehnen. Berücksichtigt hat der Gerichtshof ferner den Umstand, dass die Beschwerdeführer selbst nicht Schüler dieser Schule waren und zu der Schule auch selbst keinen freien Zugang hatten.

Wären die Fluglätter also offen auf der Straße an jedermann verteilt worden, hätte der EGMR wohl anders entschieden. Vor dem skizzierten Hintergrund erscheint mir das Urteil des Gerichtshofs differenziert und sachgerecht.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat mit Urteil vom 07.02.2012 (Az.: 39954/08) festgestellt, dass ein Urteil des OLG Hamburg vom 21.03.2006 (Az. 7 U 124/05) und damit der deutsche Staat gegen Art. 10 der Menschenrechtskonvention (Freiheit der Meinungsäußerung) verstößt.

Die BILD hatte sowohl über die Verhaftung als auch die spätere Verurteilung eines deutschen Serienschauspielers wegen Drogendelikten unter Nennung seines Namens berichtet, was nach Ansicht des OLG Hamburg eine Verletzung der Perönlichkeitsrechte des Schauspielers darstellt.

Dem ist der EGMR nicht gefolgt. Der Gerichtshof betrachtet den Schauspieler als „public figure“, wovon aber auch das OLG Hamburg ausgeht. Anders als die Hamburger Gerichte nimmt der EGMR allerdings zusätzlich an, dass der Umstand, dass der Schauspieler in der Öffentlichkeit gerade für seine Darstellung als Kommissar bekannt war, das öffentliche Interesse an einer identifizierenden Berichterstattung gesteigert hat.

Außerdem hat der Gerichtshof zu Lasten des Schauspielers berücksichtigt, dass dieser mehrfach Interviews zu seinem Privatleben gegeben und insoweit von sich aus das Rampenlicht gesucht hat. Ein solches Verhalten reduziert nach Ansicht des Gerichtshofs anschließend das Schutzbedürfnis für eine künftige Berichterstattung über private Lebensumstände. Wer also gerne „Home Stories“ mit den Medien macht, muss anschließend mehr an Berichterstattung über sein Privatleben dulden als andere Prominente. Eine Schlussfolgerung, die die Gerichte schon seit längerer Zeit ziehen.

Schließlich hat der EGMR auch berücksichtigt, dass die Informationsbeschaffung der BILD-Zeitung nicht unrechtmäßig war, sondern die maßgeblichen Informationen vielmehr von den zuständigen Polizeibehörden stammten.  Vor diesem Hintergrund hätte die BILD nicht annehmen müssen, dass die Anonymität des Schauspielers zu wahren sei.

Auch wenn ich die Entscheidung des EGMR im Ergebnis für vertretbar halte, ist die Annahme bedenklich, dass der Persönlichkeitsschutz deshalb abgeschwächt sein soll, weil Ermittlungsbehörden – möglicherweise in rechtswidriger Art und Weise – Informationen an die Presse geben. Das widerspricht m.E. der Schutzfunktion der Grundrechte, zu deren Einhaltung gerade staatliche Behörden verpflichtet sind. Weil der Staat also rechtswidrig handelt und dadurch die Grundrechte verletzt, die er eigentlich zu schützen hat, soll anschließend die Drittwirkung dieser Grundrechte im Zivilrecht – hier das allgemeine Persönlichkeitsrecht – abgeschächt sein? Das zumindest ist die Konsequenz der Argumentation des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte.

Der CCC hat ein Gutachten des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht geleakt, das zu dem Ergebnis gelangt, dass durch das Fehlen einer Vorratsdatenspeicherung keine Schutzlücken entstehen.

Die Studie geht der Frage nach, ob es zu praktischen Problemen im Bereich der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung kommt, wenn Telekommunikationsverkehrsdaten nicht auf Vorrat gespeichert werden.

Dass das bereits im Juli 2011 fertiggestellte Gutachten, das im Auftrag des Bundesamts für Justiz (!) erstellt worden ist, bisher nicht den Weg in die Öffentlichkeit fand, ist wenig überraschend. Denn das Ergebnis ist nicht erfreulich für die Befürworter einer Vorratsdatenspeicherung.

Eine der Schlussfolgerungen der Untersuchungen lautet:

Der Diskussion zu Nutzen und Konsequenzen der Vorratsdatenspeicherung kann entnommen werden, dass geeignete Daten, die zu einer quantitativen Überprüfung der Auswirkungen der Vorratsdatenspeicherung auf die Aufklärungsquote führen könnten, bislang nicht erfasst werden, und im Übrigen auch nicht systematisch erfasst werden sollen.

Ausweislich der Untersuchung gibt es keine Erkenntnisse über einen Nutzen der Vorratsdatenspeicherung im Bereich der Terrorbekämpfung.

Zentral erscheinen mir außerdem folgende Erkenntnisse der Untersuchung zu sein:

Betrachtet man insbesondere das Jahr 2008, in dem Vorratsdaten grundsätzlich zur Verfügung standen, so kann für keinen der hier untersuchten Deliktsbereiche eine mit der Abfrage zusammenhängende Veränderung der Aufklärungsquote im Hinblick auf das Vorjahr oder den Folgejahren 2009/2010 beobachtet werden.

Im Vergleich der Aufklärungsquoten, die in Deutschland und in der Schweiz im Jahr 2009 erzielt worden sind, lassen sich keine Hinweise darauf ableiten, dass die in der Schweiz seit etwa 10 Jahren praktizierte Vorratsdatenspeicherung zu einer systematisch höheren Aufklärung geführt hätte.

Auch wenn die Studie darauf hinweist, dass eine zuverlässige Einschätzung durch das Fehlen systematischer empirischer Untersuchungen erschwert wird, muss jedenfalls nach dem derzeitigen Stand davon ausgegangen werden, dass es keine fundierten und allgemeingültigen Erkenntnisse gibt, die den Nutzen der Vorratsdatenspeicherung belegen.

Was mich außerdem erschüttert, ist der Umstand, dass die Bundesregierung diese Untersuchung offenbar ganz gezielt verheimlicht, während parallel Befürworter einer Vorratsdatenspeicherung, allen voran der Bundesinnenminister, ganz vehement weiter öffentlich behaupten, die Vorratsdatenspeicherung sei notwendig und ihre Ablehnung sei verantwortungslos. Wir erleben hier einmal mehr, wie der Bürger systematisch belogen und hinters Licht geführt wird.

Die Nichtveröffentlichung dieser Studie kann man getrost auch als politischen Skandal betrachten, der zeigt wie dringend notwendig Transparenz ist. Solange Transparenz durch Organisationen wie den CCC hergestellt werden muss, weil die Bundesregierung eine gezielte Politik der Desinformation betreibt, läuft ganz grundlegend etwas falsch in diesem Staat.

Vor zwei Monaten habe ich auf einer Podiumsdiskussion des AK Vorrat u.a. mit zwei Europaabgeordneten über Sinn und Notwendigkeit der Vorratsdatenspeicherung diskutiert.

Von den Abgeordneten wurde die Einschätzung vertreten, dass man über die Aufhebung der Richtlinie über die Vorratsdatenspeicherung reden müsse, sollte die Kommission im Rahmen der laufenden Evalierung keine stichhaltigen Belege dafür liefern können, dass die Speicherung von TK-Verkehrsdaten auf Vorrat tatsächlich zu nachweisbaren Ergebnissen bei der Verbrechensbekämpfung geführt hat.

Dieser Punkt ist nunmehr belegbar erreicht, weshalb die Studie des MPI auch eine wichtige Entscheidungsgrundlage für das Europaparlament darstellt.

Update: Kaum ist der Leak des CCC raus, äußert sich auch das BMJ zu der Studie. ;-) Die Position der Justizministerin, die sich wacker gegen die Wiedereinführung der Vorratsdatenspeicherung stemmt, wird durch die Untersuchung ohnehin gestärkt.

Netzpoliik.org berichtet heute darüber, dass auch in Berlin, ähnlich wie in Dresden, massenhafte Funkzellenabfragen stattgefunden haben. Belegt wird dies durch Akten der Berliner Polizei, die netzpolitik.org zugespielt wurden und die das Blog veröffentlicht hat.

Man mag dies als Skandal betrachten, sollte aber wissen, dass die sog. Funkzellenabfrage zum Standardrepertoire der Telekomunikationsüberwachung gehört und von Ermittlungsbehörden bundesweit regelmäßig eingesetzt wird. Ein vor einigen Monaten geleakter „Leitfaden zum Datenzugriff“ der Generalstaatsanwaltschaft München gibt einen interessanten Überblick über die in der Praxis angewandten Maßnahmen der TK-Überwachung. Diese Übersicht macht auch deutlich, welche Fülle an Möglichkeiten den Ermittlungsbehörden tatsächlich zur Verfügung steht. Während in der innenpolitischen Diskussion gerne das Zerrbild von angeblich fehlenden Befugnissen gezeichnet wird, ist Deutschland in Wirklichkeit, zumindest unter den demokratischen Staaten, sehr weit vorne dabei, wenn es um die Überwachung der Telekommunikation geht.

Bei einer Funkzellenabfrage werden mittels eines Auskunftsverlangens an Mobilfunkanbieter sämtliche Verkehrsdaten mit Tatzeit- und Tatortbeziehung erhoben. Jeder, der also in zeitlicher und räumlicher Nähe des Tatorts mit seinem Handy auf Empfang war, wird erfasst. Davon sind in Großstädten dann zwangsläufig tausende oder zehntausende Unbeteiligte betroffen. Das Ergebnis wird anschließend im Rahmen  der sog. Funkzellenauswertung mit bereits vorliegenden anderen Daten abgeglichen, in der Hoffnung, weitere Erkenntnisse zu erlangen. Dieser Ablauf ist bekannt, er wird ganz offiziell auch auf Websites der Kriminalpolizei so geschildert und dargestellt.

Nachdem der Polizei immer mehr Datenbanken zur Abfrage zur Verfügung stehen, werden die Erkenntnisse zwangsläufig auch immer zahlreicher. Das führt natürlich dazu, dass man als Bürger sehr schnell in den Fokus der Ermittler gelangen kann, wenn man zur falschen Zeit am falschen Ort ist und/oder mit den falschen Leuten Kontakt hat. Hier bietet es sich aus aktuellem Anlass an, ein Beispiel im Zusammenhang mit der gerade beschlossenen „Verbunddatei Rechtsextremismus“ zu bilden. Wenn die Polizei wegen einer Straftat mit rechtsradikalem Hintergrund ermittelt, würde man also nach einer Funkzellenabfrage mit den erlangten Daten weitere Datenbanken füttern, z.B. die Verbunddatei Rechtsextremismus. Wenn jemand in dieser Datei geführt wird und gleichzeitig sein Handy zur Tatzeit empfangsbereit in der Nähe des Tatorts war, wird damit fast zwangsläufig ein Tatverdacht auf ihn fallen.

Genau das ist auch das fatale an diesen rasterartigen, IT-gestützten Ermittlungsmaßnahmen. Die klassische kriminalistische Arbeit der Polizei wird immer stärker zurückgedrängt – sie wird auch gar nicht mehr so intensiv gelehrt wie früher – zugunsten der Abfrage von immer mehr Datenbanken. Hierbei werden fragmentarische Einzelinformationen aus unterschiedlichen Datenbeständen zusammengefügt. Weil an dieser Stelle die Qualität und Genauigkeit der Einzelinformationen häufig nicht kritisch genug überprüft wird und man um einen Ermittlungserfolg zu erzielen, gerne auch nur das sieht, was man sehen möchte, entsteht mithilfe dieser Technik sehr schnell ein Zerrbild, das mit der Wirklichkeit nicht viel zu tun hat, aber den Ermittlern dennoch schlüssig erscheint.

Die Problematik der Funkzellenabfrage ist übrigens wegen des Dresdener Falles mittlerweile auch in der politischen Diskussion angekommen. Die Grünen haben vor einigen Monaten einen Gesetzesentwurf zur rechtsstaatlichen und bürgerrechtskonformen Ausgestaltung der Funkzellenabfrage vorgelegt, die LINKE will die Funkzellenabfrage ganz abschaffen. Beide Gesetzesentwürfe sind allerdings nicht mehrheitsfähig.

Es kann jedenfalls nicht schaden, wenn auch einer breiteren Öffentlichkeit immer mehr bewusst wird, in welchem Umfang die Telekommunikation in Deutschland tatsächlich überwacht werden kann und auch überwacht wird. Das was netzpolitk.org jetzt aufgedeckt hat, ist letztlich „Business As Usual“.

Vor einigen Tagen hatte ich über einen Zeitungsbeitrag von Johannes Masing – Richter am Bundesverfassungsgericht – berichtet, der erwartungsgemäß zu kontroversen Reaktionen geführt hat. Masing vertritt die Ansicht, dass die geplante EU-Datenschutzverordnung dazu führen würde, dass deutsche Grundrechte nicht mehr gelten und auch das Bundesverfassungsgericht nicht mehr angerufen werden kann.

Hierzu hat Ralf Bendrath einen kritischen Kommentar auf netzpolitik.org verfasst. Unter dem Titel „Verfassungsrichter Masing trollt zur EU-Datenschutzreform“ wirft Bendrath dem Verfassungsrichter vor, seine Behauptungen seien „auf deutsch gesagt Blödsinn“. Das mag zwar als Polemik durchgehen, eine sachliche Auseinandersetzung mit den Argumenten Masings lässt Bendrath allerdings vermissen.

Ich möchte deshalb versuchen, die m.E. rechtsdogmatisch zwingende Argumentation Masings zu erläutern und zu erklären, weshalb er die geplante EU-Datenschutzverordnung für derart bedenklich und gefährlich hält.

Masings materiell-rechtliche Grundthese lautet, dass mit dem Inkraftreten einer EU-Datenschutzverordnung die Grundrechte des Grundgesetzes – im Anwendungsbereich der Verordnung – nicht mehr gelten. Das ist eine Schlussfolgerung, die angesichts des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts zwingend ist und die auch kein Europarechtler ernsthaft in Abrede stellen wird. Die EU-Verordnung geht dem gesamten deutschen Recht, einschließlich des Grundgesetzes, vor. Daraus folgt auch, dass das BVerfG Grundrechtsverstöße, die in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen, nicht mehr überprüfen kann. Denn das würde bedeuten, dass das BVerfG die Verordnung am Maßstab der Grundrechte des GG misst und genau das ist ihm wegen des Vorrangs des Unionsrechts verwehrt.

Diese Konsequenz wäre weniger dramtisch, wenn die EU sowohl materiell-rechtlich als auch verfahrensrechtlich einen ebenbürtigen Grundrechtsschutz gewährleisten würde. Das ist aber bereits verfahrensrechtlich nicht der Fall – und hierauf weist Masing zu Recht hin – u.a. deshalb, weil das Gemeinschaftsrecht kein Pendant zur Verfassungsbeschwerde kennt. Der Bürger, der in seinen (europäischen) Grundrechten verletzt wird, hat also nicht die Möglichkeit, diese Rechtsverletzung vor dem EuGH geltend zu machen.

Masing zieht also zu Recht die Schlussfolgerung, dass die geplante Datenschutzverordnung eine tiefgreifende Änderung des Grundgesetzes mit sich bringt und gerade auch vor diesem Hintergrund diskutiert werden muss.

In diesem Zusammenhang muss man sich auch vor Augen führen, dass die europäische Rechtssetzung immer noch nicht vollständig dem demokratischen Bild einer parlamentarischen Gesetzgebung entspricht und nach wie vor erhebliche demokratische Defizite aufweist. Das Europäische Parlament ist zwar eingebunden, hat aber immer noch nicht die Rolle eines originären Gesetzgebers erhalten, wie beispielsweise der Bundestag.

Diese grundrechtsintensive europäische Verordnung wirft erhebliche verfassungsrechtliche Fragen auf. Denn eine  Verfassungsänderung erfordert in Deutschland der Zustimmung von zwei Dritteln der Mitglieder des Bundestages und von zwei Dritteln der Stimmen des Bundesrates (§ 79 Abs. 2 GG). Die Einhaltung dieser 2/3-Mehrheit verlangt das Grundgesetz nach Art. 23 Abs. 1 GG auch für Rechtssetzungsakte der EU durch die das Grundgesetz seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt wird oder solche Änderungen oder Ergänzungen ermöglicht werden. Wenn man das für die geplante Datenschutzverordnung der EU bejaht, wofür vieles spricht, würde dies bedeuten, dass der Bundestag und der Bundesrat mit verfassungändernder Mehrheit zustimmen müssten.

Es ist deshalb auch Sache der nationalen Parlamente sich der Tragweite der EU-Datenschutzverordnung und der verfassungsrechtlichen Konsequenzen bewusst zu werden. Genau dieses Bewusstsein versucht Masing mit seinem inhaltlich sehr deutlichen Beitrag zu wecken.

Die Aussage Bendraths, er könne sich nicht erinnern, dass das BVerfG je wegen des BDSG bzw. des Datenschutzes tätig gewesen wäre, weshalb sich die von Masing aufgeworfenen Fragen eh nicht stellen würden, ist aus zweierlei Gründen falsch. Das Bundesverfassungsgericht hat sich nicht nur regelmäßig mit Verfassungsbeschwerden zu befassen, die sich auf das Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung stützen, es hat dieses Grundrecht durch das Volkszählungsurteil sogar geprägt. Die Datenschutzverordnung ist allerdings in grundrechtlicher Hinsicht nicht auf die sog. informationelle Selbstbestimmung beschränkt, sondern berührt eine Reihe weiterer Grundrechte wie die Meinungsfreiheit und das Persönlichkeitsrecht. Im Anwendungsbereich der Verordnung ist auch insoweit dann eine Prüfung durch das BVerfG nicht mehr möglich.

Das möchte ich anhand eines praktischen Beispiels verdeutlichen. Wenn sich z.B. ein Bürger darauf beruft, dass eine Vorschrift der Verordnung oder auch nur die Anwendung einer Vorschrift durch eine (Datenschutz-)Behörde sein Grundrecht auf Meinungsfreiheit verletzt, dann hätte er nicht mehr die Möglichkeit, hiergegen Verfassungsbeschwerde zu erheben. Ein Rechtsschutz vor dem EuGH ist ohnehin nicht vorgesehen. Gerade zwischen dem Datenschutzrecht und der Meinungsfreiheit besteht allerdings ein regelrechtes Spannungsverhältnis, das gerade im Netz immer wieder zu Tage tritt, zumal der Datenschutz gerne gegen die Meinungsfreiheit in Stellung gebracht wird, wie z.B. die Spick-Mich-Entscheidung des BGH zeigt.

Es geht hier auch nicht um eine nationale Sichtweise, sondern darum, ein hohes Niveau der Grund- und Bürgerrechte aufrecht zu erhalten. Wie im Falle der Vorratsdatenspeicherung, erfordert eine bürgerrechtsfreundliche Haltung auch hier die Einnahme einer puntktuell EU-kritischen Position. Ich teile die Bedenken Masings, weshalb ich eine breite öffentliche Diskussion für dringend notwendig halte.

Update:
Ulf Buermeyer widerspricht Ralf Bendrath in einem Blogkommentar bei netzpolitik.org ebenfalls und erläutert das Kernanliegen Masings.

Wenn sich ein amtierender Verfassungsrichter – noch dazu in seinem Zuständigkeitsbereich – zu einem aktuellen Gesetzgebungsvorhaben öffentlich äußert, ist das ein ungewöhnlicher Vorgang. Johannes Masing, Mitglied des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts und dort zuständig u.a. für Meinungs- und Pressefreiheit sowie für das allgemeine Perönlichkeitsrecht und den Datenschutz, hat in der heutigen Ausgabe der Süddeutschen Zeitung (SZ vom 09.01.2011, S. 10) einen Beitrag mit dem Titel „Ein Abschied von den Grundrechten“ veröffentlicht. Es geht um die geplante EU-Verordnung zum Datenschutz, über die ich in diesem Blog bereits berichtet habe.

Masing erläutert zunächst, dass die geplante Verordnung in ihrer Wirkung einem europäischen Gesetz entspricht, also anders als eine Richtlinie unmittelbar in den Mitgliedsstaaten gilt und keiner Umsetzung in nationales Recht bedarf. Das hat laut Masing zur Folge, dass damit jede Form des mitgliedschaftlichen Rechts verdrängt wird und damit auch das deutsche Grundgesetz einschließlich der Grundrechte. Masing wörtlich:

Auch die Grundrechte des Grundgesetzes sind nicht mehr anwendbar.

Der Verfassungsrichter zeichnet das Bild einer weitreichenden Verordnung, die die Kontrollfunktion des Bundesverfassungsgerichts in wesentlichen Teilen ausschaltet. Masing bezieht sich insoweit nicht nur auf den Bereich des Datenschutzes, sondern ausdrücklich auch auf den Bereich der Meinungs- und Pressefreiheit.

Masing erläutert anschließend, dass er die europäische Grundrechtscharta nicht „ansatzweise“ als gleichwertigen Ersatz für die deutschen Grundrechte ansieht. Dies vor allem deshalb, weil die Gerichte der Gemeinschaft eine Gerichtsbarkeit ohne Unterbau darstellen würden. Außerdem, so Masing, sei der EuGH gerade nicht auf Grundrechte spezialisiert und der Einzelne könne die europäischen Gerichte auch überhaupt nicht anrufen. Ein Rechtsbehelf wie die Verfassungsbeschwerde existiert auf europäischer Ebene nicht. Der EuGH ist laut Masing kein Bürgergericht und verstehe sich auch zu Recht nicht als Grundrechtegericht.

Die Nichtanwendbarkeit der deutschen Grundrechte bezeichnet Masing als für den Datenschutz „grundstürzend“.

Masing kritisiert anschließend auch ganz deutlich die Rechtsprechung des EuGH zur Frage der Unabhängigkeit der Datenschutzaufsichtsbehörden als fragwürdig und weist darauf hin, dass an die Stelle einer demokratischen Kontrolle durch die Mitgliedsstaaten, Berichtspflichten gegenüber der Kommission treten. Der Verfassungsrichter spricht davon, dass die Aufsichtsbehörden „völlig aus ihren demokratischen Zusammenhängen herausgelöst“ werden.

Das Fazit Masings lautet, dass die Verordnung zum Datenschutz ihrer Wirkung nach das Potential einer tiefgreifenden Verfassungsänderung habe und auch unter diesem Aspekt diskutiert werden müsse.

Der Beitrag von Johannes Masing ist in höchstem Maße erstaunlich und wird mit Sicherheit auch in Brüssel für reichlich Diskussionsstoff sorgen. Als außenstehender Beobachter fragt man sich unweigerlich, ob diese Veröffentlichung im Ersten Senat abgestimmt ist oder nur eine Einzelmeinung Masings darstellt. Die Wortwahl ist jedenfalls so deutlich, dass man fast den Eindruck haben kann, als habe das Bundesverfassungsgericht einen Fehdehandschuh aufgenommen und würde erwägen, an seine alte Solange-I-Rechtsprechung wieder anzuknüpfen.

In der Sache stimme ich Masing zumindest insoweit zu, als, dass durch die Datenschutzverordnung jedenfalls das deutsche Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung praktisch hinfällig wäre. Die Anwendung und Auslegung dieser Verordnung könnte nicht mehr am Maßstab deutscher Grundrechte überprüft werden, weil die Verordnung systematisch vorrangig gegenüber dem Grundgesetz wäre. Ob die Auswirkungen allerdings zudem derart weit in den Bereich der Meinungsfreiheit und anderer Freiheitsrechte reichen, wie von Masing skizziert, erscheint mir zwar fraglich, aber durchaus offen. Denn dies ist letztlich von der konkreten Ausgestaltung der Verordnung abhängig.

Es ist an der Zeit, sich jetzt und rechtzeitig in die politische Diskussion einzumischen, bevor die maßgeblichen Entscheidungen in Brüssel gefallen sind. Und genau dazu will Johannes Masing mit seinem mutigen Beitrag offenbar auffordern.

Das Bundesjustizminsterium hat Mitte des vergangenen Jahres einen Diskussionsentwurf zur Einführung eines Gesetzes zur Sicherung vorhandener Verkehrsdaten und Gewährleistung von Bestandsdatenauskünften im Internet (Quick-Freeze) veröffentlicht.

Das Quick-Freeze-Verfahren soll es – als Alternative zur Vorratsdatenspeicherung – ermöglichen, Telekommunikationsverkehrsdaten anlassbezogen für einen beschränkten Zeitraum zu speichern (einzufrieren), um diese ggf. in einem weiteren Schritt auf richterliche Anordnung hin „aufzutauen“ und für die Strafverfolgung zu verwenden.

Der Deutsche Anwaltverein (DAV) hat sich in einer ausführlichen Stellungnahme mit diesem Vorschlag befasst. In der Vorbemerkung seines Papiers bekräftigt der DAV erneut seine Ablehnung einer Vorratsdatenspeicherung und führt zur Begründung aus:

Wegen der Tiefe des Grundrechtseingriffs und des Fehlens von Belegen für einen statistisch signifikanten Einfluss der Maßnahme auf die Begehung und Verfolgung von Straftaten muss die Richtlinie2006/24/EG nach Auffassung des DAV zugunsten gezielter, anlassbezogener und verhältnismäßiger Verfahren im Lichte der national und international gewährten Grund- und Freiheitsrechte grundlegend überarbeitet werden.

Auch gegen das vom Justizminsterium favorisierte Quick-Freeze Verfahren meldet der DAV rechtsstaatliche Bedenken an.

Die Voraussetzungen seien konturlos und bieten weitreichende Interpretationsmöglichkeiten in der Hand des Anordnenden, so der DAV. Dass in § 100j StPO-E von einer Erforderlichkeit der Datensicherung für die „Erforschung des Sachverhalts“ und nicht von einer „Ermittlung des Sachverhalts“ gesprochen wird, zeige, dass das „Einfrieren“ auch weit im Vorfeld eines Anfangsverdachts stattfinden könne und die Polizei bzw. Staatsanwaltschaft hierüber zudem autark ohne Einschaltung des Richters entscheiden könne. Der DAV ist der Ansicht, dass eine derart niedrige Eingriffsschwelle zur Erforschung von Straftaten die mittels des Internet begangen wurden, auch nicht mit der Entscheidung des BVerfG zur Vorratsdatenspeicherung vereinbar sei.

Die zusätzlich in dem Vorschlag des BMJ enthaltene anlasslose Vorratsdatenspeicherung von Verkehrsdaten für sieben Tage lehnt der DAV, zumindest in der vorgeschlagenen Form, ebenfalls ab. Der DAV hatte sich bereits zuvor kritisch u.a. zur Vorratsdatenspeicherung geäußert und eine experimentelle Gesetzgebung beklagt.

Es ist sehr zu begrüßen, dass sich die größte Interessenvertretung der Anwaltschaft von der politischen Diskussion nicht hat beeindrucken und beeinflussen lassen und an ihrer strikt rechtsstaatlichen Betrachtungsweise festhält.