Internet-Law

Die wenigen Strafrechtsmandate die ich übernehme, haben zumeist Bezug zum IT-Recht oder zum gewerblichen Rechtsschutz. Und die Erfahrungen, die man in diesem Bereich bei Strafgerichten macht, sind oftmals verblüffend. Eine Verurteilung wegen strafbarer Markenrechtsverletzung durch ein niederbayerisches Amtsgericht, führt bei mir aktuell zu einer gewissen Ratlosigkeit. Denn diesem Urteil, wie der gesamten Ermittlungsakte, fehlen tragfähige Anhaltspunkte für die Annahme einer Verletzung von Markenrechten völlig.

Bereits der Umstand, dass auf einer Stofftasche der Begriff Playboy aufgebracht ist, reicht einem Strafrichter für die Annahme einer Verletzung von Marken der Fa. Playboy Enterprises.

Aus dem Urteil und aus der Ermittlungsakte ergibt sich aber noch nicht einmal, welche konkrete Marke (mit welchem Schutzumfang) verletzt worden sein soll. Vielleicht hätte man auch mal neuere BGH-Entscheidungen wie „CCCP“ oder „Opel-Blitz II“ lesen sollen, um zu erkennen, dass es so einfach nicht geht. Bin gespannt, was die Berufungskammer dazu meint.

Mit Urteil vom 04.02.2010 (Az.: I ZR 51/08), das jetzt veröffentlicht wurde, hat der Bundesgerichtshof über die Frage einer Markenverletzung durch die Anzeige von Suchergebnissen bei Google („Powerball“) entschieden.

Die Klägerin ist Inhaberin der Wortmarke „Powerball“. Die Marke ist für „Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten, nämlich Trainingsgeräte für Finger-, Hand-  und Armmuskulatur auf dem physikalischen Prinzip des Gyroskopes“ eingetragen. Die Beklagte unterhält im Internet unter der Adresse „www.pearl.de“ einen Online-Vertrieb. Sie bietet unter der Bezeichnung  „RotaDyn  Fitnessball“ ebenfalls ein Produkt zum Trainieren der Hand- und Armmuskulatur an.

Bei Eingabe des Begriffs „Powerball“ in Google wurde an zweiter Stelle das Angebot „pearl.de“ der Beklagten angezeigt. Der Eintrag war mit „Fitnessball, Powerball: RotaDyn Fitness Balltwister/power ball“ überschrieben.

Die Beklagte hat sich damit verteidigt, dass ihre interne Suchmaschine den eingegebenen Begriff „Powerball“ in die Bestandteile „Power“ und „Ball“ zerlegen würde und deshalb nur die Wortbestandteile verwendet werden, für die kein Schutz beansprucht werden kann.

Dem ist der BGH nicht gefolgt und hat in den Urteilsgründen u.a. ausgeführt:

„Für eine markenmäßige Verwendung reicht es, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu  der  Internetseite des Verwenders zu führen (…). Diese Voraussetzungen einer markenmäßigen Benutzung hat das Berufungsgericht vorliegend festgestellt. Danach wurden nach Eingabe der Bezeichnung  „Powerball“  in die  Suchmaschine der Beklagten näher bezeichnete Produkte  einschließlich des RotaDyn Fitnessballs angeführt. Über  einen Link wurde der Verkehr zu der Intersetseite der Beklagten mit dem RotaDyn Fitnessball geführt, auf der sich die Bezeichnungen „Powerball“ und „power ball“ in der Kopfzeile fanden. Dass es sich um eine interne Suchmaschine der Beklagten handelt, hat auf die Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen als Marke keinen Einfluss.  (…)

Zu Recht hat das Berufungsgericht nicht auf die Funktionsweise der internen Suchmaschine der Beklagten abgestellt, weil diese dem Verkehr nicht bekannt ist und sie deshalb das Verkehrsverständnis nicht beeinflussen kann. Gegenteiliges macht auch die Revision nicht geltend. Soweit die Revision eine markenmäßige Benutzung unter Hinweis auf das Verkehrsverständnis bei Eingabe des Suchbegriffs verneint, berücksichtigt sie nicht hinreichend, dass auf  der  Produktseite der Beklagten zum RotaDyn Fitnessball die angegriffenen, mit der Klagemarke verwechselbaren Bezeichnungen „Powerball“ und „power ball“ in der Kopfzeile angeführt sind. Dadurch kann die Hauptfunktion der Marke, die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber dem Verbraucher zu gewährleisten, beeinträchtigt werden. Aus diesem Grund ist von einer markenmäßigen Benutzung der in Rede stehenden Bezeichnungen auszugehen.“

Das vieldiskutierte Urteil des BGH zur Haftung des Betreibers eines privaten W-LANs ist mittlerweile in einer ganzen Reihe von juristischen Fachzeitschriften besprochen worden. Eine Übersicht der veröffentlichten Urteilsanmerkungen findet sich bei Offene Netze und Recht.

Das Urteil wird unterschiedlich bewertet und  stößt sowohl auf Zustimmung als auch auf Ablehnung. Nachfolgend möchte ich die drei zentralen Punkte, die Anlass zu deutlicher Kritik an der Entscheidung geben, etwas ausführlicher darstellen.

1.
Der BGH weist nur in einem Satz und apodiktisch darauf hin, dass die Haftungsprivilegien nach § 10 TMG und Art. 14f. der E-Commerce-Richtlinie nicht gelten würden. An diesem Punkt scheint der BGH erkannt zu haben, dass er seine bisherige Rechtsprechung, wonach die Privilegierungstatbestände des Telemediengesetzes nicht auf Unterlassungsansprüche anwendbar sein sollen, im Lichte der neuen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), möglicherweise nicht mehr aufrecht erhalten kann. Ungeachtet der Anwendbarkeit auf Unterlassungsansprüche, wäre aber eine Befassung mit den Vorschriften des TMG dennoch geboten gewesen, weil vorliegend auch Schadensersatz- und Kostenerstattungsansprüche geltend gemacht worden sind. Der Hinweis des BGH auf § 10 TMG, der eine Haftungsprivilegierung für Host-Provider normiert, ist gänzlich verfehlt, weil der Betrieb eines W-LAN-Routers keine Ähnlichkeit zum Hosting aufweist (sieh hierzu auch: Möller bei Telemedicus). An dieser Stelle wäre vielmehr eine Auseinandersetzung mit § 8 TMG angebracht gewesen (Nenninger, NJW 2010, 2064). Diese Vorschrift stellt diejenigen Anbieter von einer Haftung frei, die lediglich Informationen durchleiten und übermitteln oder den Zugang zur Nutzung von Informationen vermitteln. Und das ist genau das, was der Betreiber eines (W-LAN-)Routers macht. In der juristischen Literatur sind deshalb Betreiber von Router-Rechnern (Freytag, CR 2000, 600, 606; Spindler/Schmitz/Geis, § 9 TDG, Rn. 17) und gerade auch (private) W-LAN-Betreiber (Röhrborn/Katko, CR 2002, 882, 887; Hornung, CR 2007, 89, 92; Mantz, MMR 2006, 765; Gercke, CR 2007, 56; für offene Funknetze: Gietl, MMR 2007, 631) nahezu einhellig als Anbieter i.S.v. § 8 TMG qualifiziert worden. Bei der Lektüre der Entscheidung des BGH gewinnt man fast den Eindruck, als sei diese rechtswissenschaftliche Diskussion komplett am 1. Senat vorbeigegangen. Allein die breite rechtswissenschaftliche Diskussion des Themas hätte die Notwendigkeit begründet, sich mit § 8 TMG zu befassen. Und letztlich spricht im Ergebnis vieles dafür, auch dem unfreiwilligen Acccesss-Provider, dessen W-LAN-Router missbräuchlich genutzt wird, die Privilegierung des § 8 TMG zu gewähren (Mantz, JurPC Web-Dok. 95/2010, Abs. 1 – 45; Stadler, AnwZert ITR 9/2010, Anm. 3). Es wäre nur schwer nachvollziehbar, wenn man den Betreiber eines unbewusst ungeschützten W-LANs schlechter stellen würde, als denjenigen, der an einem sog. Hotspot in Flughäfen, Hotels, o.ä. bewusst ein offenes W-LAN unterhält.

2.
Der BGH bemängelt außerdem, dass es der Beklagte nach dem Anschluss des W-LAN-Routers bei den werkseitigen Standardeinstellungen belassen und kein persönliches, ausreichend langes und sicheres Passwort vergeben hätte. Diese Ausführungen des Senats sind mehr als erstaunlich. Bei dem betreffenden W-LAN-Router handelte es sich um eine Fritz-Box des Herstellers AVM, die werkseitig mit einem individuellen 16-stelligen Passwort versehen ist, das aus einer Kombination von Buchstaben und Zahlen besteht. Ein höheres Maß an Sicherheit ist an dieser Stelle kaum zu erreichen. Die meisten individuell vergebenen Passwörter sind aus Gründen der Merkfähigkeit kürzer und bestehen häufig aus Klartext, weshalb sie regelmäßig wesentlich unsicherer sind, als die werkseitigen Standardschlüssel. Die Entscheidung des Senats verkennt die technischen Gegebenheiten an dieser Stelle leider gänzlich. Man kann hier nur mit Nenninger (NJW 2010, 2064) vermuten, dass der BGH möglicherweise gemeint hat, bei dem werkseitigen Schlüssel würde es sich um ein mehrfach benutztes und deshalb unsicheres Standardpasswort handeln.

3.
Bemerkenswert und zugleich befremdlich ist schließlich auch die Begründung, die der BGH für die Zumutbarkeit von Prüfpflichten gibt, aus denen letztlich die Störerhaftung abgeleitet wird. Denn Prüfpflichten folgen nach Ansicht des Senats schon daraus, dass es im wohlverstandenen Eigeninteresse des Anschlussinhabers läge, seine Daten vor unberechtigtem Zugriff von außen zu schützen.

Diese Ausführungen des Gerichts sind in mehrfacher Hinsicht zu beanstanden. Die Frage der Verschlüsselung eines Routers hat nicht zwangsläufig etwas mit dem Schutz der eigenen Daten vor unberechtigtem Zugriff Dritter zu tun. Es handelt sich vielmehr um unterschiedliche Aspekte. Die Offenheit des W-LANs ist nicht gleichbedeutend mit einer Preisgabe von Daten. Nenninger (NJW 2010, 2064) merkt deshalb zu Recht an, dass zwischen der Zugangsbeschränkung einerseits und dem Schutz persönlicher Daten des Anschlussinhabers andererseits kein unmittelbarer Zusammenhang besteht.

Es ist zudem auch fraglich, ob man nicht auch ein nachvollziehbares Eigeninteresse daran haben kann, einen W-LAN-Router gerade offen zu betreiben. Constanze Kurz hat in der FAZ anschaulich dargestellt, weshalb es gute Gründe für einen offenen Betrieb eines privates W-LANs gibt. Die gegenteilige Ansicht scheint eher auf einer Wagenburgmentalität zu beruhen.

In rechtsdogmatischer Hinsicht setzt der BGH – ohne weitere Zwischenschritte – eine Obliegenheit im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst mit einem echten Verschulden (gegenüber Dritten) gleich.  Dies stellt letztlich einen Bruch mit anerkannten Grundsätzen der Zivilrechtsdogmatik dar. Obliegenheiten sind nämlich von Verbindlichkeiten und Verpflichtungen zu unterscheiden. Ihre Verletzung begründet grundsätzlich keine Ansprüche Dritter, sondern nur die Gefahr des Verlusts einer eigenen günstigen Rechtsposition (vgl. Münchener Kommentar, Einl. zu §§ 241 – 432, Rn. 50; Palandt, Einl. v. § 241, Rn. 13). Aus der Nichtbeachtung eines wohlverstanden Eigeninteresse am Schutz eigener Daten kann somit nicht ohne weiteres auf Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche eines Dritten geschlossen werden. Dies gilt umso mehr, als in diesen Fällen noch ein (ebenfalls) eigenverantwortliches Handeln einer weiteren Person, nämlich des Verletzers, hinzutritt.

Anders ist die Sachlage natürlich dann, wenn der Anschlussinhaber selbst der Verletzer ist. Diese Problematik ist aber nicht über das Institut der Störerhaftung aufzulösen, sondern über die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast.

Das W-LAN-Urteil des BGH blickt zudem nicht über den Tellerrand hinaus. Denn die bereits zu beobachtende praktische Auswirkung besteht darin, dass man die vom BGH bejahte Haftung auf alle halbwegs ähnlich gelagerten Sachverhalte ausdehnen wird, wodurch die Rechtsunsicherheit sogar noch zunimmt. Auf meinen Einwand, dass das Urteil des BGH nichts über die Frage der Haftung des Anschlussinhabers für Rechtsverletzungen durch Familienangehörige besage, die den Anschluss mitbenutzen, hat mir eine Amtsrichterin unlängst entgegnet, das Urteil würde auch für diese Fallkonstelation kaum Spielraum für eine Verneinung der Störerhaftung  belassen. Die abmahnenden Rechteinhaber lassen z.B. auch den Einwand nicht gelten, der Anschlussinhaber sei Hotelier und der Rechtsverstoß von einem Hotelgast begangen worden.

Zumindest insoweit hat der BGH die Tür für eine abweichende Betrachtung allerdings offen gelassen. Denn er lässt erkennen, dass er im Falle der Gefährdung eines legitimen Geschäftsmodells eventuell anders entschieden hätte. Leider hat er das ebenfalls legitime Interesse an offenen Netzen nicht erkannt.

Der Kollege Kompa berichtet in seinem Blog über einen interessanten Fall, der auf buskeismus.de dokumentiert ist.

SpiegelOnline hat über einen Soldaten berichtet, der in Afghanistan zwei Menschen erschossen haben soll. Dem Bundeswehrsoldaten hatte SPON den fiktiven Namen Ronny Fischer gegeben. Dummerweise gibt es aber einen Soldaten mit diesem Namen, der in Afghanistan im Einsatz ist bzw. war. Dieser Ronny Fischer befürchtet, dass die Berichterstattung auf in bezogen wird und beantragt bei der Pressekammer des Landgerichts Hamburg (324 O 289/10) den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Entgegen ihrer sonstigen Gepflogenheit entscheidet die Kammer aber nicht, sondern terminiert, weil man Zweifel hat. In der mündlichen Verhandlung kommt es zu keiner Einigung, weshalb Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 06.08.2010 bestimmt wird.

Saudiarabien und die Vereinigten Arabischen Emirate (VAE) haben nach Agenturmeldungen angekündigt, die
verschlüsselten Dienste der Blackberry-Smartphones des Herstellers RIM zu verbieten.

Da die Kommunikation über den Blackberry abhörsicher sei, gefährde dies die nationale Sicherheit der Staaten, so die Begründung. Das bedeutet dann allerdings auch, dass diese Abhörstaaten gegen andere Smartphones wie dem iPhone – das ohnehin nicht als abhörsicher gilt – in diesem Punkt keine Bedenken haben.

Das ging nun wirklich schnell. Das Bundesverfassungsgericht hat eine am 23.07.2010 eingelegte Verfassungsbeschwerde gegen das durch einen Volksentscheid am 01.08.2010 in Kraft gesetzte bayerische Gesetz zum Schutz der Gesundheit, das ein striktes Rauchverbot in Gaststätten normiert, mit Beschluss vom 02.08.2010 (Az.: 1 BvR 1746/10) nicht zur Entscheidung angenommen.

In der Begründung führt das Gericht aus, dass das Gesetz die Beschwerdeführer – eine Raucherin und zwei Gastwirte – nicht in Ihren Grundrechten verletzt.

Die Begründung des Gerichts lässt sich wie folgt zusammenfassen:

Der Gesetzgeber ist wegen der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter befugt, ein striktes Rauchverbot in allen Gaststätten einzuführen. Auch eine stärkere Belastung von Inhabern kleiner Einraumgaststätten – bis hin zur Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz – ist durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt, so dass der Gesetzgeber sich nicht auf Ausnahmeregelungen einlassen muss, wenn er das Konzept eines strikten Rauchverbots wählt.

Das Urteil des BGH vom 11. Februar 2010 (Az.: I ZR 178/08) zur Frage von Vertriebsbeschränkungen bei Computerspielen durch eine individuelle Online-Kennung ist jetzt im Volltext online.

Die Beklagte hat das Computerspiel Half-Life 2 auf DVD vertrieben. Das Spiel konnte aber erst genutzt werden, nachdem online eine  individuelle Kennung eingegeben und ein Account  bei  der  Beklagten eingerichtet worden ist. Dieser Account konnte allerdings nur einmal eingerichtet werden, so dass eine Weitergabe des Spiels durch Weiterverkauf der DVD faktisch ausgeschlossen war. Darin hat die Klägerin eine unzulässige Beschränkung des urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatzes (§§ 17 Abs. 2, 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG) gesehen.

Dem ist der BGH nicht gefolgt und hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Der BGH führt zur Begründung u.a. aus:

Es ist urheberrechtlich unbedenklich, wenn der Urheber sein Werk oder Werkstücke, die sein Werk  verkörpern, so gestaltet,  dass diese nur auf  bestimmte Art und Weise genutzt werden können, und die Weiterveräußerung des Originals des Werks oder von ihm in Verkehr gebrachter Werkstücke durch den Ersterwerber infolge ihrer konkreten Ausgestaltung eingeschränkt ist oder faktisch ganz ausscheidet,  weil wegen der beschränkten Nutzungsmöglichkeiten ein nennenswertes Interesse nachfolgender Erwerber nicht besteht.

Der amtliche Leitsatz lautet:

Der urheberrechtliche Grundsatz der Erschöpfung des Verbreitungsrechts wird nicht berührt, wenn der Berechtigte das von ihm geschaffene, auf DVD vertriebene Computerspiel so programmiert, dass es erst  nach der online erfolgten Zuweisung einer individuellen Kennung genutzt werden kann, und wenn er sich vertraglich ausbedingt, dass diese Kennung nicht an Dritte weitergegeben werden darf. Dies gilt auch dann, wenn die DVD mit dem Computerspiel wegen der ohne Kennung eingeschränkten Spielmöglichkeiten vom Ersterwerber praktisch nicht mehr weiterveräußert werden kann.

CARTA berichtet über ein Interview mit dem WAZ-Geschäftsführer Christian Nienhaus, der einen Anteil aus der künftigen Rundfunkabgabe für die Online-Angebote von Verlagen fordert. Das ist in der Tendenz nicht neu, denn auch die Forderung nach einem neuen Leistungsschutzrecht für Presserzeugnisse ist in Wahrheit nichts anderes, als die Forderung nach einer gebührenfinanzierten Presse.

Die Forderung von Nienhaus ist auch vor dem Hintergrund der aktuellen Diskussion um ein Rechtsgutachten des früheren Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts Papier zu sehen, der die Ansicht vertreten hat, dass publizistische Online-Inhalte als Rundfunk im verfassungsrechtlichen Sinne zu betrachten sind. Diese erhitzte Diskussion geht leider völlig an der Sache vorbei, denn die verfassungsrechtliche Frage der Abgrenzung von Presse und Rundfunk ist im Grunde rein akademischer Natur. Worum es in Wirklichkeit geht und gehen muss,  ist die Frage der Reichweite des sog. Grundversorgungsauftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Insoweit vertreten andere renommierte Verfassungsrechtler wie z.B. Christoph Degenhart durchaus eine von Papier abweichende Position.

Die ICANN hat schon vorlängerer Zeit die sog. UDRP (Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy) eingeführt, ein Schlichtungsverfahren zur Lösung von Domainstreitigkeiten. Alle bei ICANN akkreditierten Registrare sind verpflichtet, dieses Verfahren zu befolgen und an ihre Kunden weiterzugeben.

Das Landgericht Berlin hatte mit Urteil vom 02.03.2010 (Az.: 15 O 79/09) über einen Fall zu entscheiden, in dem der Kläger in einem solchen UDRP-Verfahren bei der WIPO unterlegen war und anschließend beim Landgericht Berlin Klage erhoben hat, mit dem Antrag feszustellen, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Übertragung der Domain hat.

Die Besonderheit des Falles besteht vor allem darin, dass der Kläger seinen Wohnsitz in Großbritannien hat und die Beklagte ein Unternehmen mit Sitz in den Vereinigten Arabischen Emiraten ist und der einzige erkennbare Bezug zu Deutschland darin besteht, dass der Registrar in Berlin sitzt.

Bemerkenswert ist vor allen Dingen, dass das Landgericht Berlin sowohl seine (internationale) Zuständigkeit bejaht hat, als auch die Anwendbarkeit deutschen Rechts.

Das Landgericht nimmt zunächst an, dass die Parteien eine wirksame Zuständigkeitsvereinbarung nach Art. 23 EuGVVO getroffen haben, weil sie sich beide der UDRP unterworfen haben. Die Regelungen für das UDRP-Verfahren beinhalten nach Ansicht des Landgerichts eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des § 38 ZPO, wobei die Zuständigkeit des LG Berlin aus dem Sitz des Registrars folgt.

Bei der Anwendbarkeit deutschen Rechts geht das LG Berlin davon aus, dass im internationalen Schuldrecht eine Rechtswahl durch schlüssiges Verhalten zulässig ist und deshalb deutsches Recht zur Anwendung kommt, wenn die Parteien im Rechtsstreit ausschließlich auf der Grundlage der deutschen Rechtsordnung argumentieren.

Das Landgericht stützt sich materiell-rechtlich dann allerdings primär auf Vorschriften des UWG. Wettbewerbsverstöße stellen aber grundsätzlich unerlaubte Handlungen dar. Insoweit wäre nach deutschem internationalen Privatrecht aber auf den Begehungs- oder Erfolgsort abzustellen, wofür ein Inlandsbezug vorliegen muss. Gerade der ist aber nicht ersichtlich.

Die GEMA hat nach eigener Aussage eine einstweilige Verfügung gegen YouTube beim Landgericht Hamburg beantragt, über die am 29.07.2010 mündlich verhandelt wurde.

Die GEMA hatte Google bzw.YouTube zuvor aufgefordert, angeblich illegal eingestellte Videos zu löschen bzw. den Abruf von Deutschland aus zu sperren. Da YouTube dieser Aufforderung nach Aussage der GEMA nicht nachgekommen ist, wurde Verfügungsantrag gestellt.

Das Landgericht Hamburg hat ein Urteil für den 27.08.2010 angekündigt. Der Umstand, dass das Gericht nicht ohne mündliche Verhandlung und auch nach dem Termin nicht zügig eine einstweilige Verfügung erlassen hat, deutet darauf hin, dass das Gericht zumindest noch Klärungsbedarf gesehen hat.