Internet-Law

Bei der Frage der Haftung des Inhabers eines Internetanschlusses für Urheberrechtsverletzungen durch im Haushalt lebende Familienangehörige deutet sich möglicherweise eine Trendwende an. Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 21.03.2012, Az.: 1 BvR 2365/11) hat die Verurteilung eines Anschlussinhabers, der als Störer auf Erstattung der Abmahnkosten in Anspruch genommen wurde, aufgehoben und an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Bundesverfassungsgericht betätigt sich hier ausnahmsweise doch einmal als eine Art Superrevisionsinstanz und rügt vor allen Dingen, dass das Berufungsgericht die Revision zum BGH nicht zugelassen hat, obwohl es sich um eine umstrittene und höchstrichterlich nicht geklärte Rechtsfrage handelt, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellt.

Das angegriffene Urteil des Oberlandesgerichts Köln verletzt nach dem Beschluss des BVerfG deshalb das Recht des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Denn die Nichtzulassung der Revision, so das Gericht, wird nicht nachvollziehbar begründet, obwohl die Zulassung der Revision nahegelegen hätte.

In der Sache hat das Bundesverfassungsgericht freilich nicht entschieden, es zitiert aber ausführlich eine Entscheidung des OLG Frankfurt, nach der eine generelle Prüf- und Überwachungspflicht des Anschlussinhabers nicht besteht. Das BVerfG führt dann weiter aus:

Ob in der Konstellation des Ausgangsverfahrens Prüfpflichten überhaupt bestanden und falls ja, wie weit sie gingen, ist durch den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Rechtsgrundsatz offensichtlich noch nicht geklärt. Die „Sommer unseres Lebens“-Entscheidung (…) betraf einen anderen Sachverhalt, nämlich die Frage, ob ein WLAN-Anschluss auf einen hinreichenden Schutz durch Sicherungsmaßnahmen gegen die Benutzung durch außenstehende Dritte geprüft werden muss.

Damit ist in jedem Fall klargestellt, dass die einzige Entscheidung des BGH, die es zu diesem Problemkreis gibt, einen nicht verallgemeinerungsfähigen Spezialfall betroffen hat. Dies wird von den Rechteinhabern und ihren anwaltlichen Vertretern nämlich gerne anders dargestellt und auch von einigen Gerichten anders gesehen, wie die Entscheidung zeigt.

Das Oberlandesgericht Köln wird also nunmehr nochmals entscheiden und in jedem Fall die Revision zum BGH zulassen müssen, so dass zumindest in einiger Zeit mit einer höchstrichterlichen Klärung der Frage der Störerhaftung des Anschlussinhabers für Mitbewohner und Familienangehörige zu rechnen ist.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrecht (EGMR) hat mit Urteil vom 12.04.2012 (Az.: 30002/08) eine Durchsuchung von Redaktionsräumen einer französischen Lokalzeitung als Verstoß gegen Art. 10 MRK bewertet.

In dem zugrundeliegenden Fall wurden, auf einen richterlichen Beschluss hin, die Redaktionsräume der Zeitung von den französischen Strafverfolgungsbehörden  durchsucht, mit dem Ziel, Informationen darüber zu erlangen, wie die Zeitung in den Besitz eines vertraulichen Berichts des regionalen Rechungshofs gelangt ist.

Die Entscheidung macht allerdings auch deutlich, dass der EGMR eine Durchsuchung von Redaktionsräumen nicht generell ausschließt, sondern nur als ultima ratio betrachtet. Die Gerichte müssen in diesen Fällen eine sorgfältige Abwägung zwischen dem Interesse am Schutz journalistischer Quellen und dem Strafverfolgungsinteresse vornehmen, bei der sich insbesondere die Frage stellt, ob es noch andere denkbare Maßnahmen und Erkenntnismöglichkeiten gibt. Das Urteil wird vom Kollegen Lehofer in seinem Blog e-comm ausführlich besprochen.

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts reicht in diesem Punkt weiter als die des EGMR und ist deutlich pressefreundlicher. In der Cicero-Entscheidung hat das BVerfG nämlich klargestellt, dass Durchsuchungen und Beschlagnahmen in einem Ermittlungsverfahren gegen Presseangehörige verfassungsrechtlich unzulässig sind, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend dem Zweck dienen, den Informanten zu ermitteln. Die bloße Veröffentlichung eines Dienstgeheimnisses im Sinne des § 353 b StGB durch einen Journalisten reicht dem BVerfG wegen der Wirkung der Pressefreiheit auch nicht aus, um einen für eine Durchsuchung ausreichenden Tatverdacht der Beihilfe des Journalisten zum Geheimnisverrat zu begründen.

Das Bundesverfassungsgericht hat über die Verfassungsmäßigkeit von §§ 111 – 113 TKG entschieden (Beschluss vom 24.01.2012, Az.:  1 BvR 1299/05) und dabei den Zugriff von Ermittlungsbehörden auf Telekommunikationsdaten von Bürgern (vorübergehend) etwas eingeschränkt. Die Entscheidung ist auf Zustimmung aber durchaus auch auf Kritik gestoßen. Dass die Kritik nicht nur aus den Reihen der innenpolitischen Hardlinern kommt, sondern gerade auch aus liberalen Kreisen, ist angesichts des Inhalts des Karlsruher Beschlusses wenig verwunderlich.

Der automatisierte Bestandsdatenzugriff (§ 112 TKG) wurde vom Bundesverfassungsgericht nämlich überhaupt nicht beanstandet. Die Begründung des Gerichts ist nicht nur erstaunlich, sondern auch ein wenig beängstigend. Denn mit dieser Argumentation des Bundesverfassungsgerichts

„Trotz des nicht unerheblichen Eingriffsgewichts erweist sich die Regelung als verhältnismäßig. Immerhin bleiben die abrufberechtigten Behörden enumerativ begrenzt. Bei den Zwecken, für die ihnen Auskünfte nach § 112 Abs. 2 TKG erteilt werden, handelt es sich um zentrale Aufgaben der Gewährleistung von Sicherheit. Angesichts der zunehmenden Bedeutung der elektronischen Kommunikationsmittel und des entsprechend fortentwickelten Kommunikationsverhaltens der Menschen in allen Lebensbereichen sind die Behörden dabei in weitem Umfang auf eine möglichst unkomplizierte Möglichkeit angewiesen, Telekommunikationsnummern individuell zuordnen zu können. Es ist insoweit eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Entscheidung des Gesetzgebers, wenn er die Übermittlung dieser Auskünfte erlaubt, um Straftaten und Gefahren aufzuklären, verfassungsbedrohliche Entwicklungen zur Information der Regierung und der Öffentlichkeit zu beobachten oder in Notsituationen zu helfen. Weil solche Ermittlungen oft schnell und ohne Kenntnis der Betroffenen durchgeführt werden müssen, ist für sie ein automatisiertes Auskunftsverfahren von besonderer Bedeutung. Auch die Effektivierung der Arbeit der Gerichte ist ein Anliegen, dessen Gewicht eine solche Regelung trägt.“

kann man letztlich nahezu jedwede Pflicht zur Speicherung von TK-Daten und zur Auskunftserteilung gegenüber Sicherheits- und Strafverfolgungsbehörden rechtfertigen. Dass das Bundesverfassungsgericht der „Gewährleistung von Sicherheit“ im Argumentationsstil innenpolitischer Hardliner schablonenhaft Vorrang vor dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung einräumt, lässt für die künftige Entwicklung nicht viel Gutes erahnen. Der scheibchenweise Abbau der Grundrechte ist seit 20 Jahren in Gang und er scheint immer mehr an Fahrt aufzunehmen. Zumal der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts aktuell nicht in ausreichendem Maße über Richterpersönlichkeiten wie Hans-Jürgen Papier oder Wolfgang Hoffmann-Riem zu verfügen scheint, die sich mit der nötigen Vehemenz gegen die gesetzgeberische Beschneidung der Grundrechte stemmen.

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts enthält allerdings auch Passagen die aufhorchen lassen. Denn was die Frage der Verfassungsgemäßheit von § 112 TKG anbelangt, hat sich das Gericht mit Blick auf IPv6 ein Hintertürchen offen gehalten und gleichzeitig dem Gesetzgeber eine Beobachtungs- und gegebenenfalls Nachbesserungspflicht auferlegt:

„Allerdings kann § 112 TKG ein erheblich größeres Eingriffsgewicht erhalten, wenn statische IP-Adressen künftig – etwa auf der Basis des Internetprotokolls Version 6 – in größerem Umfang die Grundlage der Internetkommunikation bilden sollten. Denn für die Frage des Eingriffsgewichts der Identifizierung einer IP-Adresse kommt es – auch wenn insoweit verschiedene Grundrechte maßgeblich sind – nicht primär darauf an, ob eine IP-Adresse technisch dynamisch oder statisch zugeteilt wird, sondern darauf, welche tatsächliche Bedeutung die Begründung einer entsprechenden Auskunftspflicht hat. Wenn aber in der Praxis auch Privatpersonen in weitem Umfang statische IP-Adressen zugeteilt werden, kann das möglicherweise dazu führen, dass hierdurch generell oder zumindest in weitem Umfang die Identität von Internetnutzern ermittelt und Kommunikationsvorgänge im Netz nicht nur für eine begrenzte Zeit, sondern auch dauerhaft deanonymisiert werden können. Eine solche weitreichende Möglichkeit zur Deanonymisierung der Kommunikation im Internet geht über die Wirkung eines traditionellen Rufnummernregisters hinaus. Zwar weist die Auskunft über die Zuordnung einer IP-Adresse zu einem Anschlussinhaber eine gewisse Ähnlichkeit mit der Identifizierung einer Telefonnummer auf. Auch hier sind mögliche – über die bloße Zuordnung der IP-Adresse hinausgehende – weitere Informationsgehalte nicht der Auskunft selbst zu entnehmen, sondern ergeben sich erst im Zusammenhang mit Kenntnissen, die die Behörde anderweitig bereits erlangt hat oder aufgrund eigener Rechtsgrundlagen noch erlangen könnte. Gleichwohl kann die Zuordnung einer IP-Adresse zu einem Anschlussinhaber vom Gewicht für den Betroffenen her mit der Identifizierung einer Telefonnummer nicht gleichgesetzt werden, weil erstere die Erschließung von nach Umfang und Inhalt wesentlich weiterreichenden Informationen ermöglicht (vgl. BVerfGE 125, 260 <342>). Angesichts dieses erhöhten Informationspotenzials wäre die generelle Möglichkeit der Identifizierung von IP-Adressen nur unter engeren Grenzen verfassungsrechtlich zulässig (vgl. BVerfGE 125, 260 <343 f., 356 ff.>). Den Gesetzgeber trifft insoweit eine Beobachtungs- und gegebenenfalls Nachbesserungspflicht.“

Natürlich darf man auch die erfreulichen Aspekte der Entscheidung nicht verschweigen. Bislang war es durchaus üblich, dass Polizeibehörden bei Internet-Service-Providern via Telefax, das mit „Auskunftsersuchen nach § 113 TKG“ überschrieben war, eine Zuordnung einer dyamischen IP-Adresse zu einem bestimmten Providerkunden verlangt haben.

Damit ist in dieser Form jedenfalls vorerst Schluss, weil es nach der Ansicht des Gerichts an einer hinreichend klaren Entscheidung des Gesetzgebers, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Identifizierung erlaubt werden soll, fehlt. Es wird vermutlich allerdings nicht lange dauern, bis der Gesetzgeber hier erneut aktiv werden und nachbessern wird.

Als verfassungswidrig hat das Gericht lediglich § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG angesehen, der den Zugriff auf Daten betrifft, die der  Zugangssicherung dienen, also Passwörter, die PIN oder die PUK. Die Regelung ist primär deshalb verfassungswidrig, weil sie den Zugriff der Behörden unabhängig davon erlaubt, für welche Zwecke diese Daten abgefragt werden. Die Auskunftserteilung über solche Zugangssicherungen muss nach der Entscheidung des BVerfG aber an den konkret erstrebten Nutzungszweck angekoppelt werden. Auch inosweit wird der Gesetzgeber sicherlich in Kürze tätig werden.

Warum der Gesetzgeber vermutlich nur ein bisschen nachjustieren muss erklärt Wolfgang Bär – übrigens ein erklärter Befürworter der Quellen-TKÜ auf Grundlage der geltenden StPO – in der Legal Tribune Online. Und man kann ihm kaum widersprechen.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist unter dem Strich also nicht der große Wurf, sondern wohl eher eine große Enttäuschung. Dennoch haben Patrick Breyer vom AK Vorrat und sein Bruder mit ihrer Verfassungsbeschwerde gegen §§ 11 – 113 TKG einmal mehr für unsere Bürgerrechte gekämpft und mit ihrem Teilerfolg erneut eine Duftmarke in Karlsruhe gesetzt.

Weil ich mehrfach gefragt worden bin, ob sich die Entscheidung auch auf die Fälle des Filesharing auswirkt, hierzu abschließend noch ein Exkurs. Im Netz kursierte als Reaktion auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts die verwegene These, die Entscheidung würde den Filesharing-Abmahnungen den Todesstoß versetzen. Das ist schon deshalb unzutreffend, weil die Provider die Zuordnung von IP-Adressen zu einem konkreten Kunden nicht nach dem TKG vornehmen, sondern auf Grundlage von § 101 Abs. 2 und Abs. 9 UrhG. Diese Vorschrift enthält einen Richtervorbehalt – der in der Praxis allerdings keinerlei vernünftige Einzelfallprüfung mehr bewirkt – und beachtet auch das Zitiergebot Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG und erfüllt insoweit die vom BVerfG definierten Anforderungen.

In diesem Zusammenhang ist es aber durchaus interessant, dass die Vorschrift des § 101 Abs. 9 UrhG, die die richterliche Anordnung regelt, den Provider nicht zur Herausgabe von Kundendaten verpflichtet, sondern ihm nur datenschutzrechtlich erlaubt, eine solche Auskunft zu erteilen. Ob er die Auskunft dann tatsächlich erteilen muss, bestimmt sich nach § 101 Abs. 2 UrhG. Neben der nach wie vor umstrittenen Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein privater Filesharer in gewerblichem Ausmaß handelt, muss die Rechtsverletzung auch offensichtlich sein. In diesem Zusammenhang sind eine ganze Reihe von Punkten umstritten. Fraglich ist u.a. ob sich das Merkmal der Offensichtlichkeit auch auf die Person des Anschlussinhabers beziehen muss. Nachdem der Anschlussinhaber in den Filesharing-Fällen nicht zwangsläufig auch der Rechtsverletzer ist, sondern die Verletzungshandlung vielmehr in zahlreichen Fällen von Familienangehörigen oder Mitbewohnern des Anschlussinhabers begangen worden ist, liegt in der Person des Providerkunden und Anschlussinhabers keinesfalls eine offensichtliche Rechtsverletzung vor. Wenn man dieser Rechtsauffassung folgt, dann müssen die Provider also keineswegs eine Auskunft erteilen, weil es an den tatbestandlichen Voraussetzungen von § 101 Abs. 2 UrhG fehlt. Andererseits können sie diese Auskunft ohne eigenes Haftungsrisiko erteilen, weil ihnen ein Gericht nach § 101 Abs. 9 UrhG bescheinigt hat, dass sie das zumindest dürfen.

Ein gestern veröffentlichter Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 09.11.2011 (Az.: 1 BvR 461/08) durch das ein Strafurteil gegen einen (Neo-)Nazi aufgehoben wurde, hat ein kleines Rauschen im Blätterwald verursacht. Die Frankfurter Rundschau und SPON haben berichtet und Heribert Prantl schreibt in der Süddeutschen gar, das BVerfG würde damit der Strafbarkeit der Holocaust-Leugnung still und leise den Garaus machen.

So sehr ich Prantl ansonsten schätze, aber dieser Kommentar von ihm bewegt sich in juristischer Hinsicht deutlich neben der Spur.

Was war geschehen? Ein Anhänger des nationalsozialistischen Gedankenguts hatte einem Gastwirt eine Mappe übergeben, deren Inhalt das BVerfG folgendermaßen umschreibt:

(…) Informationsmaterial in Form von zwei Redemanuskripten („Trauermarsch anlässlich des 60. Jahrestages der Bombardierung Magdeburgs“ und „Trauermarsch anlässlich des 60. Jahrestages der Zerstörung Würzburgs“), die der Beschwerdeführer in der Vergangenheit öffentlich gehalten hatte, sowie jeweils eine Kopie mehrerer Aufsätze des „Kampfbundes gegen Unterdrückung der Wahrheit in Deutschland“, darunter „Die Geschichtslüge des angeblichen Überfalls auf Polen im Jahre 1939“ und „Über die verantwortlichen Staatsmänner, die den Zweiten Weltkrieg verursachten und die ihn zu verhindern suchten“. Im erstgenannten Aufsatz wird unter anderem im Zusammenhang mit dem Holocaust behauptet, es sei wissenschaftlich erwiesen, dass es keine Gaskammern für Menschen gegeben habe. Im zweitgenannten Aufsatz wird der Holocaust an den Juden als „Zwecklüge“ bezeichnet.

Das Landgericht, dessen Urteil das BVerfG aufgehoben hat, hat den Beschwerdeführer nach § 130 Abs. 2 Nr. 1a, Abs. 3, Abs. 5 StGB wegen Verbreitung von Schriften, die den Holocaust leugnen verurteilt.

Wer einen Kommentar zum StGB aufschlägt, kann dort nachlesen, dass die Weitergabe von Schriften an einzelne, bestimmte Personen selbst dann noch kein Verbreiten darstellt, wenn diese Weitergabe zum Zwecke der Veröffentlichung geschieht. Gemessen daran, war die strafgerichtliche Verurteilung falsch, weil die Gerichte den Begriff des Verbreitens äußerst weit ausgelegt haben, um den wie es hieß glühenden Verfechter der nationalsozialistischen Ideologie verurteilen zu können.

Das BVerfG macht also zunächts nichts weiter, als eine Entscheidung zu korrigieren, die bereits nach dem Strafgesetzbuch falsch ist. Weil das Gericht aber keine Superrevisionsinstanz ist und einer Verfassungsbesschwerde nur dann stattgeben kann, wenn eine spezifische Grundrechtsverletzung vorliegt, musste es entscheiden, dass diese Überdehnung des Straftatbestands der Volksverhetzung den Beschwerdeführer gleichzeitig in seinem Recht auf Meinungsfreiheit verletzt.

Das Bundesverfassungsgericht bleibt hierbei argumentativ zunächst auf seiner bisherigen Linie und betont, dass die Leugnung des Holocausts allein für sich betrachtet nicht dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit unterfällt. Das Gericht führt dann aber weiter aus, dass die den Holocaust leugnenden Ausführungen untrennbar mit Meinungsäußerungen verbunden sind.  In der „Geschichtslüge des angeblichen Überfalls auf Polen im Jahre 1939“ sieht das Gericht primär ein Bestreiten der Schuld Deutschlands am Ausbruch des Zweiten Weltkriegs, verbunden mit der Behauptung des Beschwerdeführers,  dass dies eine Lüge der Nachkriegsgeneration sei.

Diese Differenzierung überzeugt nicht wirklich, denn sie zeigt, dass man die Leugnung historischer Fakten durchaus noch als von der Meinungsfreiheit geschützt ansieht, solange nicht der Holocaust (alleine) geleugnet wird. Würde man die Leugnung des Holocausts allerdings ebenfalls als vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit umfasst ansehen, dann hätte man als Verfassungsgericht ein enormes Problem diesen Eingriff nach Art. 5 Abs. 2 GG als verfassungsrechtlich gerechtfertigt anzusehen. Denn dann würde sich das Gesetz, insbesondere § 130 Abs. 3 StGB, gegen eine ganz bestimmte Meinung richten und wäre damit kein allgemeines Gesetz mehr. Weil man also die Strafbarkeit der sog. „einfachen Ausschwitzlüge“ nicht als Verstoß gegen die Meinungsfreiheit bewerten will, aber ansonsten in diesem Bereich offenbar bemüht ist, die Strafbarkeit nicht zu weit ausufern zu lassen, vollzieht man in Karlsruhe manchmal Spagate, die rechtsdogmatisch schwer nachvollziehbar sind.

Allein deshalb wird aus diesem Einzelfall aber noch keine Grundsatzentscheidung und eine Abkehr von der Strafbarkeit der öffentlichen Leugnung des Holocausts begründet die Entscheidung schon gar nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat lediglich ein Urteil eines Strafgerichts korrigiert, das bereits nach den Vorgaben des Strafgesetzbuches falsch war. Es möchte offenbar nicht, dass man Leute, nur weil man sie als glühende Nazis betrachtet, schneller verurteilt als andere. Das ist im Grundsatz zu begrüßen, denn es ist sicherlich die Aufgabe des Gerichts, der Entstehung eines Gesinnungsstrafrechts vorzubeugen.  Dazu hat das Gericht allerdings einen Argumentationsansatz bemüht, den man im Lichte der eigenen Rechtsprechung des Senats kritisch hinterfragen kann.

Der Fall ist aber, entgegen der Meinung Heribert Prantls, nicht von allgemeiner Bedeutung und ändert nichts daran, dass die öffentliche Leugnung des Holocausts in Deutschland grundsätzlich strafbar ist.

Das Bundesverfassungsgericht hat eine Verfassungsbeschwerde, die sich gegen das Urteil des BGH „AnyDVD“ richtete, mit Beschluss vom 15.12.2011 (Az.: 1 BvR 1248/11) nicht zur Entscheidung angenommen. Der BGH hatte eine Entscheidung des OLG München aufgehoben, die es dem Heise-Verlag untersagt hatte, im Rahmen einer redaktionellen Berichterstattung auf einen Anbieter einer Software zu verlinken, die Kopierschutz umgeht.

In dem Beschluss des 1. Senats werden interessante und aufschlussreiche Ausführungen zum Thema Hyperlinks, Meinungs- und Pressefreiheit gemacht:

„So begegnet es keinen Bedenken, dass der Bundesgerichtshof das Setzen eines Links in einem Online-Artikel wegen seiner Einbettung in eine pressetypische Stellungnahme neben der Pressefreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG auch der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG unterstellt. Denn es ist Teil des meinungsbildenden Diskussionsprozesses, dessen Schutz Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG im Sinn hat, sich und andere auch über Stellungnahmen Dritter zu informieren (vgl. BVerfGE 85, 1 <22>). Die Pressefreiheit schützt – insoweit darüber hinausgehend – auch die bloß technische Verbreitung von Äußerungen Dritter, selbst soweit damit keine eigene Meinungsäußerung des Verbreiters verbunden ist (vgl. BVerfGE 21, 271 <278 f.>).

Soweit in der Verfassungsbeschwerde das vom Bundesgerichtshof gefundene Abwägungsergebnis als – selbst bei Hinzutreten des Schutzes aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG – nicht zwingend angegriffen wird, übersehen die Beschwerdeführerinnen, dass in einer Konstellation, in der sich konkurrierende Grundrechtspositionen gegenüberstehen, die Verfassungsbeschwerde regelmäßig nur mit dem Argument Erfolg haben könnte, dass abwägungsrelevante Umstände oder Rechtspositionen nicht oder fehlerhaft berücksichtigt oder grundrechtsrelevant fehlgewichtet wurden. Dies zeigt die Verfassungsbeschwerde jedoch nicht auf. Der Bundesgerichtshof gelangt zum Überwiegen der Meinungs- und Pressefreiheit des Beklagten im Übrigen insbesondere deswegen, weil die Linksetzung nicht auf eine technische Dienstleistung zu reduzieren und dadurch isoliert zu betrachten sei, sondern wegen ihres informationsverschaffenden Charakters am grundrechtlichen Schutz teilhabe. Diese Einschätzung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.

bb) Dem angegriffenen Urteil kann nicht mit verfassungsrechtlicher Relevanz entgegengehalten werden, es weiche in einem entscheidenden Punkt von der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der „Schöner Wetten“-Entscheidung ab. Dabei kann dahinstehen, ob dies überhaupt zutrifft (vgl. Bölke, NJW 2011, S. 2440; Lederer, jurisPR-ITR 9/2011 Anm. 4).

Jedenfalls wäre selbst eine Abweichung von früherer Rechtsprechung, gleich ob sie offengelegt wird oder nicht, für sich genommen nicht geeignet, ein grundrechtlich relevantes Abwägungsdefizit zu begründen. Die Zivilgerichte müssen bei der Entscheidung des ihnen unterbreiteten Einzelfalls die im Gesetz zum Ausdruck kommende Interessenabwägung in einer Weise nachvollziehen, die den Eigentumsschutz der Urheber ebenso wie etwaige damit konkurrierende Grundrechtspositionen beachtet und unverhältnismäßige Grundrechtsbeschränkungen vermeidet (vgl. BVerfGE 89, 1 <9>). Unrichtige Anschauungen von Grundrechten sind insbesondere dann verfassungsrechtlich bedeutsam, wenn darunter die Abwägung der beiderseitigen Rechtspositionen leidet (vgl. BVerfGE 112, 332 <358 f.>). Gegebenenfalls kann ein Gericht sogar gehalten sein, frühere Rechtsprechung zu revidieren, um eine verfassungsgemäße Entscheidung treffen zu können. Eine Rechtsprechungsänderung mag im Einzelfall unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes Bedeutung erlangen (vgl. BVerfGE 122, 248 <277 f.> m.w.N.); ein Gleichheitsproblem (vgl. BVerfGE 19, 38 <47>) oder ein Abwägungsdefizit liegt in ihr aber grundsätzlich nicht.

cc) Weiter geht die Verfassungsbeschwerde fehl, soweit sie die Frage, ob sich der Linksetzer den verlinkten Inhalt zu eigen mache, für nicht maßgeblich hält (vgl. BVerfGK 10, 153 <156 f.>). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen wird der Inhalt der durch einen Link in Bezug genommenen Internetseite nicht schon qua Verlinkung zum Teil der vom Presseorgan geäußerten eigenen Meinung.

dd) Schließlich bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Erwägung des Bundesgerichtshofs, gerade die Schwere des in Frage stehenden Verstoßes könne ein besonderes Informationsinteresse begründen. Entgegen der Darstellung in der Verfassungsbeschwerde behauptet der Bundesgerichtshof nicht, schon das durch die Schwere des Rechtsverstoßes ausgelöste Informationsinteresse der Öffentlichkeit rechtfertige ohne Weiteres die Linksetzung. Der Bundesgerichtshof wendet sich vielmehr umgekehrt gegen die Meinung der Vorinstanz, ein schwerer Urheberrechtsverstoß gebiete schon für sich ein Zurücktreten der Pressefreiheit.

Man darf das „BRD-System“ als verkommen bezeichnen und im Hinblick auf den NS-Widerstandskämpfer Georg Elser die Ansicht vertreten: „Mörder unschuldiger Menschen können keine Vorbilder sein!“.

Das Amtsgericht Hechingen und das OLG Stuttgart sahen darin eine Verunglimpfung des Staates nach § 90 a I 1 StGB und haben die Verantwortliche eines entsprechenden Flugblatts verurteilt.

Diese Entscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 28.11.2011  (Az.: 1 BvR 917/09) wegen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 GG aufgehoben. Das Bundesverfassungsgericht zeigt einmal mehr schulmäßig auf, wie die Gerichte im Rahmen der sog. Wechselwirkungslehre grundrechtseinschränkende Strafvorschriften ihrerseits wiederum im Lichte des Grundrechts der Meinungsfreiheit auszulegen haben.

Das Gericht führt speziell zur Auslegung von Staatsschutzdelikten wie § 90 StGB aus:

Bei Staatsschutznormen ist dabei besonders sorgfältig zwischen einer – wie verfehlt auch immer erscheinenden – Polemik auf der einen Seite und einer Beschimpfung oder böswilligen Verächtlichmachung auf der anderen Seite zu unterscheiden, weil Art. 5 Abs. 1 GG gerade aus dem besonderen Schutzbedürfnis der Machtkritik erwachsen ist und darin unverändert seine Bedeutung findet.

Die „Verkommenheit des BRD-Systems“ lässt das Gericht allerdings auch deshalb durchgehen, weil diese Aussage nicht die Kernthese des Flugblatts darstellt und die hohe Schwelle einer Gefährdung des Bestand der Bundesrepublik Deutschland oder der Funktionsfähigkeit seiner staatlichen Einrichtungen nicht überschritten ist.

Vor einigen Tagen hatte ich über einen Zeitungsbeitrag von Johannes Masing – Richter am Bundesverfassungsgericht – berichtet, der erwartungsgemäß zu kontroversen Reaktionen geführt hat. Masing vertritt die Ansicht, dass die geplante EU-Datenschutzverordnung dazu führen würde, dass deutsche Grundrechte nicht mehr gelten und auch das Bundesverfassungsgericht nicht mehr angerufen werden kann.

Hierzu hat Ralf Bendrath einen kritischen Kommentar auf netzpolitik.org verfasst. Unter dem Titel „Verfassungsrichter Masing trollt zur EU-Datenschutzreform“ wirft Bendrath dem Verfassungsrichter vor, seine Behauptungen seien „auf deutsch gesagt Blödsinn“. Das mag zwar als Polemik durchgehen, eine sachliche Auseinandersetzung mit den Argumenten Masings lässt Bendrath allerdings vermissen.

Ich möchte deshalb versuchen, die m.E. rechtsdogmatisch zwingende Argumentation Masings zu erläutern und zu erklären, weshalb er die geplante EU-Datenschutzverordnung für derart bedenklich und gefährlich hält.

Masings materiell-rechtliche Grundthese lautet, dass mit dem Inkraftreten einer EU-Datenschutzverordnung die Grundrechte des Grundgesetzes – im Anwendungsbereich der Verordnung – nicht mehr gelten. Das ist eine Schlussfolgerung, die angesichts des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts zwingend ist und die auch kein Europarechtler ernsthaft in Abrede stellen wird. Die EU-Verordnung geht dem gesamten deutschen Recht, einschließlich des Grundgesetzes, vor. Daraus folgt auch, dass das BVerfG Grundrechtsverstöße, die in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen, nicht mehr überprüfen kann. Denn das würde bedeuten, dass das BVerfG die Verordnung am Maßstab der Grundrechte des GG misst und genau das ist ihm wegen des Vorrangs des Unionsrechts verwehrt.

Diese Konsequenz wäre weniger dramtisch, wenn die EU sowohl materiell-rechtlich als auch verfahrensrechtlich einen ebenbürtigen Grundrechtsschutz gewährleisten würde. Das ist aber bereits verfahrensrechtlich nicht der Fall – und hierauf weist Masing zu Recht hin – u.a. deshalb, weil das Gemeinschaftsrecht kein Pendant zur Verfassungsbeschwerde kennt. Der Bürger, der in seinen (europäischen) Grundrechten verletzt wird, hat also nicht die Möglichkeit, diese Rechtsverletzung vor dem EuGH geltend zu machen.

Masing zieht also zu Recht die Schlussfolgerung, dass die geplante Datenschutzverordnung eine tiefgreifende Änderung des Grundgesetzes mit sich bringt und gerade auch vor diesem Hintergrund diskutiert werden muss.

In diesem Zusammenhang muss man sich auch vor Augen führen, dass die europäische Rechtssetzung immer noch nicht vollständig dem demokratischen Bild einer parlamentarischen Gesetzgebung entspricht und nach wie vor erhebliche demokratische Defizite aufweist. Das Europäische Parlament ist zwar eingebunden, hat aber immer noch nicht die Rolle eines originären Gesetzgebers erhalten, wie beispielsweise der Bundestag.

Diese grundrechtsintensive europäische Verordnung wirft erhebliche verfassungsrechtliche Fragen auf. Denn eine  Verfassungsänderung erfordert in Deutschland der Zustimmung von zwei Dritteln der Mitglieder des Bundestages und von zwei Dritteln der Stimmen des Bundesrates (§ 79 Abs. 2 GG). Die Einhaltung dieser 2/3-Mehrheit verlangt das Grundgesetz nach Art. 23 Abs. 1 GG auch für Rechtssetzungsakte der EU durch die das Grundgesetz seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt wird oder solche Änderungen oder Ergänzungen ermöglicht werden. Wenn man das für die geplante Datenschutzverordnung der EU bejaht, wofür vieles spricht, würde dies bedeuten, dass der Bundestag und der Bundesrat mit verfassungändernder Mehrheit zustimmen müssten.

Es ist deshalb auch Sache der nationalen Parlamente sich der Tragweite der EU-Datenschutzverordnung und der verfassungsrechtlichen Konsequenzen bewusst zu werden. Genau dieses Bewusstsein versucht Masing mit seinem inhaltlich sehr deutlichen Beitrag zu wecken.

Die Aussage Bendraths, er könne sich nicht erinnern, dass das BVerfG je wegen des BDSG bzw. des Datenschutzes tätig gewesen wäre, weshalb sich die von Masing aufgeworfenen Fragen eh nicht stellen würden, ist aus zweierlei Gründen falsch. Das Bundesverfassungsgericht hat sich nicht nur regelmäßig mit Verfassungsbeschwerden zu befassen, die sich auf das Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung stützen, es hat dieses Grundrecht durch das Volkszählungsurteil sogar geprägt. Die Datenschutzverordnung ist allerdings in grundrechtlicher Hinsicht nicht auf die sog. informationelle Selbstbestimmung beschränkt, sondern berührt eine Reihe weiterer Grundrechte wie die Meinungsfreiheit und das Persönlichkeitsrecht. Im Anwendungsbereich der Verordnung ist auch insoweit dann eine Prüfung durch das BVerfG nicht mehr möglich.

Das möchte ich anhand eines praktischen Beispiels verdeutlichen. Wenn sich z.B. ein Bürger darauf beruft, dass eine Vorschrift der Verordnung oder auch nur die Anwendung einer Vorschrift durch eine (Datenschutz-)Behörde sein Grundrecht auf Meinungsfreiheit verletzt, dann hätte er nicht mehr die Möglichkeit, hiergegen Verfassungsbeschwerde zu erheben. Ein Rechtsschutz vor dem EuGH ist ohnehin nicht vorgesehen. Gerade zwischen dem Datenschutzrecht und der Meinungsfreiheit besteht allerdings ein regelrechtes Spannungsverhältnis, das gerade im Netz immer wieder zu Tage tritt, zumal der Datenschutz gerne gegen die Meinungsfreiheit in Stellung gebracht wird, wie z.B. die Spick-Mich-Entscheidung des BGH zeigt.

Es geht hier auch nicht um eine nationale Sichtweise, sondern darum, ein hohes Niveau der Grund- und Bürgerrechte aufrecht zu erhalten. Wie im Falle der Vorratsdatenspeicherung, erfordert eine bürgerrechtsfreundliche Haltung auch hier die Einnahme einer puntktuell EU-kritischen Position. Ich teile die Bedenken Masings, weshalb ich eine breite öffentliche Diskussion für dringend notwendig halte.

Update:
Ulf Buermeyer widerspricht Ralf Bendrath in einem Blogkommentar bei netzpolitik.org ebenfalls und erläutert das Kernanliegen Masings.

Unter dem Titel „Zulässigkeit der heimlichen Installation von Überwachungssoftware“ ist gerade ein Aufsatz von mir in der Zeitschrift MultiMedia und Recht (MMR 2012, 18) erschienen, der nicht online verfügbar ist. Es wird dort der Frage nachgegangen, ob die sog. Quellen-TKÜ oder noch weitergehende Maßnahmen der Onlinedurchsuchung nach geltendem Recht zulässig sind.

Meine Thesen lauten zusammengefasst:

1. Die sog. Quellen-TKÜ ist zwar in rechtlicher Hinsicht eine Telefonüberwachung, stellt aber in technischer Hinsicht eine Onlinedurchsuchung dar, weil sie zwingend die heimliche Infiltration eines Computers mit einer Spähsoftware voraussetzt.

2. Dieses Spannungsverhältnis hat das BVerfG  in seiner Entscheidung zur Onlinedurschsuchung erkannt und versucht, eine verfahrensrechtliche Lösung zu finden. Diese setzt allerdings voraus, dass der Gesetzgeber tatsächlich in der Lage ist, die Gefahr, die die Installation eines Trojaners mit sich bringt dahingehend zu beherrschen, dass die Maßnahme trennscharf auf die Quellen-TKÜ begrenzt werden kann. Es stellt sich insoweit die Frage, ob die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene juristisch nachvollziehbare Differenzierung zwischen Onlinedurchsuchung und Quellen-TKÜ in technischer Hinsicht überhaupt praktikabel und zuverlässig möglich ist. Ist das nicht der Fall, dann wäre das Gericht von unzutreffenden tatsächlichen Annahmen ausgegangen. Das würde wiederum bedeuten, dass eine gesetzliche Regelung der Quellen-TKÜ nicht an den Vorschriften der TK-Überwachung, sondern vielmehr an den deutlich engeren Vorgaben einer Onlinedurchsuchung zu messen wäre.

3. Um die Anforderungen des BVerfG auch für die sog. Quellen-TKÜ zu erfüllen, muss der Gesetzgeber konkrete Vorgaben bzgl. der Funktionalität der einzusetzenden Software machen. Der Einsatz multifunktionaler Programme ist grundsätzlich problematisch, da bei solchen Programmen nie ausgeschlossen werden kann, dass im Einzelfall mehr gemacht wird als zulässig ist. Genau dies muss der Gesetzgeber aber verhindern. Erforderlich ist in jedem Fall eine ausreichende Qualitätssicherung und Überprüfung. Die derzeitige Praxis des Ankaufs von Computerprogrammen, bei denen die Behörden noch nicht einmal in Besitz des Quellcodes sind und die nach den Feststellungen des CCC auch erhebliche programmiertechnische Mängel aufweisen, entspricht nicht ansatzweise den Vorgaben des Verfassungsgerichts und ist zu unterbinden.

Fazit:
Die Quellen-TKÜ ist nach geltendem Recht nicht von der Vorschrift des § 100a StPO gedeckt. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers eine spezifische gesetzliche Regelung zu schaffen, die die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts aus der Entscheidung zur Onlinedurchsuchung umsetzt und die insbesondere sicherstellt, dass Maßnahmen, die über eine Überwachung der Internettelefonie hinausreichen, ausgeschlossen sind. Die derzeitige Praxis des Einsatzes von multifunktionaler Software ist durch entsprechende gesetzliche Vorgaben zu verhindern.

Mit dem Themenkreis Staatstrojaner und Quellen-TKÜ setzen sich auch (erneut) Florian Albrecht und Sebastian Dienst in einem lesenswerten Aufsatz für JurPC auseinander. Die Autoren bezweifeln die technische Realisierbarkeit einer verfassungskonformen Quellen-TKÜ und sind darüber hinaus der Ansicht, dass auch die Regelung des § 20a BKA-G, die dem BKA eine Onlinedurchsuchung in engen Grenzen erlaubt, verfassungswidrig ist.

Wenn sich ein amtierender Verfassungsrichter – noch dazu in seinem Zuständigkeitsbereich – zu einem aktuellen Gesetzgebungsvorhaben öffentlich äußert, ist das ein ungewöhnlicher Vorgang. Johannes Masing, Mitglied des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts und dort zuständig u.a. für Meinungs- und Pressefreiheit sowie für das allgemeine Perönlichkeitsrecht und den Datenschutz, hat in der heutigen Ausgabe der Süddeutschen Zeitung (SZ vom 09.01.2011, S. 10) einen Beitrag mit dem Titel „Ein Abschied von den Grundrechten“ veröffentlicht. Es geht um die geplante EU-Verordnung zum Datenschutz, über die ich in diesem Blog bereits berichtet habe.

Masing erläutert zunächst, dass die geplante Verordnung in ihrer Wirkung einem europäischen Gesetz entspricht, also anders als eine Richtlinie unmittelbar in den Mitgliedsstaaten gilt und keiner Umsetzung in nationales Recht bedarf. Das hat laut Masing zur Folge, dass damit jede Form des mitgliedschaftlichen Rechts verdrängt wird und damit auch das deutsche Grundgesetz einschließlich der Grundrechte. Masing wörtlich:

Auch die Grundrechte des Grundgesetzes sind nicht mehr anwendbar.

Der Verfassungsrichter zeichnet das Bild einer weitreichenden Verordnung, die die Kontrollfunktion des Bundesverfassungsgerichts in wesentlichen Teilen ausschaltet. Masing bezieht sich insoweit nicht nur auf den Bereich des Datenschutzes, sondern ausdrücklich auch auf den Bereich der Meinungs- und Pressefreiheit.

Masing erläutert anschließend, dass er die europäische Grundrechtscharta nicht „ansatzweise“ als gleichwertigen Ersatz für die deutschen Grundrechte ansieht. Dies vor allem deshalb, weil die Gerichte der Gemeinschaft eine Gerichtsbarkeit ohne Unterbau darstellen würden. Außerdem, so Masing, sei der EuGH gerade nicht auf Grundrechte spezialisiert und der Einzelne könne die europäischen Gerichte auch überhaupt nicht anrufen. Ein Rechtsbehelf wie die Verfassungsbeschwerde existiert auf europäischer Ebene nicht. Der EuGH ist laut Masing kein Bürgergericht und verstehe sich auch zu Recht nicht als Grundrechtegericht.

Die Nichtanwendbarkeit der deutschen Grundrechte bezeichnet Masing als für den Datenschutz „grundstürzend“.

Masing kritisiert anschließend auch ganz deutlich die Rechtsprechung des EuGH zur Frage der Unabhängigkeit der Datenschutzaufsichtsbehörden als fragwürdig und weist darauf hin, dass an die Stelle einer demokratischen Kontrolle durch die Mitgliedsstaaten, Berichtspflichten gegenüber der Kommission treten. Der Verfassungsrichter spricht davon, dass die Aufsichtsbehörden „völlig aus ihren demokratischen Zusammenhängen herausgelöst“ werden.

Das Fazit Masings lautet, dass die Verordnung zum Datenschutz ihrer Wirkung nach das Potential einer tiefgreifenden Verfassungsänderung habe und auch unter diesem Aspekt diskutiert werden müsse.

Der Beitrag von Johannes Masing ist in höchstem Maße erstaunlich und wird mit Sicherheit auch in Brüssel für reichlich Diskussionsstoff sorgen. Als außenstehender Beobachter fragt man sich unweigerlich, ob diese Veröffentlichung im Ersten Senat abgestimmt ist oder nur eine Einzelmeinung Masings darstellt. Die Wortwahl ist jedenfalls so deutlich, dass man fast den Eindruck haben kann, als habe das Bundesverfassungsgericht einen Fehdehandschuh aufgenommen und würde erwägen, an seine alte Solange-I-Rechtsprechung wieder anzuknüpfen.

In der Sache stimme ich Masing zumindest insoweit zu, als, dass durch die Datenschutzverordnung jedenfalls das deutsche Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung praktisch hinfällig wäre. Die Anwendung und Auslegung dieser Verordnung könnte nicht mehr am Maßstab deutscher Grundrechte überprüft werden, weil die Verordnung systematisch vorrangig gegenüber dem Grundgesetz wäre. Ob die Auswirkungen allerdings zudem derart weit in den Bereich der Meinungsfreiheit und anderer Freiheitsrechte reichen, wie von Masing skizziert, erscheint mir zwar fraglich, aber durchaus offen. Denn dies ist letztlich von der konkreten Ausgestaltung der Verordnung abhängig.

Es ist an der Zeit, sich jetzt und rechtzeitig in die politische Diskussion einzumischen, bevor die maßgeblichen Entscheidungen in Brüssel gefallen sind. Und genau dazu will Johannes Masing mit seinem mutigen Beitrag offenbar auffordern.

Das Bundesverfassungsgericht hat in einer neuen Entscheidung (Beschluss vom 08.12.2011, Az.: 1 BvR 927/08) erneut klargestellt, dass die für eine Bildberichterstattung über eine Person geltenden Kriterien nicht ohne weiteres auf eine bloße Wortberichterstattung zu übertragen sind.

Ob ein Vorgang von allgemeinem Interesse ist oder ein zeitgeschichtliches Ereignis betrifft, sind Kriterien die der Rechtsprechung zur Bildberichterstattung entstammen und die für eine Wortberichterstattung nicht (allein) maßgeblich sind.

Das Gericht führt hierzu aus:

Der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG reicht hinsichtlich der Veröffentlichung von Bildern einerseits und der Berichterstattung durch Wortbeiträge andererseits verschieden weit. Während die Veröffentlichung eines Bildes von einer Person grundsätzlich eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts begründet, die unabhängig davon ist, ob die Person in privaten oder öffentlichen Zusammenhängen und in vorteilhafter oder unvorteilhafter Weise abgebildet ist (vgl. BVerfGE 97, 228 <268>; 101, 361 <381>; 120, 180 <198>), ist dies bei personenbezogenen Wortberichten nicht ohne weiteres der Fall. Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG bietet hier nicht schon davor Schutz, überhaupt in einem Bericht individualisierend benannt zu werden, sondern nur in spezifischen Hinsichten. Dabei kommt es vor allem auf den Inhalt der Berichterstattung an. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt insoweit freilich insbesondere auch vor einer Beeinträchtigung der Privat- oder Intimsphäre. Des Weiteren schützt es vor herabsetzenden, vor allem ehrverletzenden Äußerungen oder davor, dass einem Betroffenen Äußerungen in den Mund gelegt werden, die er nicht getan hat (vgl. BVerfGE 54, 148 <155>). Ein von dem Kommunikationsinhalt unabhängiger Schutz ist im Bereich der Textberichterstattung hingegen nur unter dem Gesichtspunkt des Rechts am gesprochenen Wort anerkannt, das die Selbstbestimmung über die unmittelbare Zugänglichkeit der Kommunikation – etwa über die Herstellung einer Tonbandaufnahme oder die Zulassung eines Dritten zu einem Gespräch – garantiert (vgl. BVerfGE 54, 148 <154 f.>; 106, 28 <41>).

Interessant ist auch der weitere Hinweis des Bundesverfassungsgerichts, dass die personenbezogene Wortberichterstattung privater Presseorgane nicht ohne weiteres das Recht auf informationelle Selbstbestimmung beeinträchtigt. Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistet insbesondere nicht, dass der Einzelne nur so dargestellt und nur dann Gegenstand öffentlicher Berichterstattung werden kann, wenn und wie er es wünscht (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 14. September 2010 – 1 BvR 1842/08 u.a. -, NJW 2011, S. 740).

Damit ist auch eine wesentliche verfassungsrechtliche Vorgabe für das Verhältnis Berichterstattung und Datenschutz gemacht.