Internet-Law

Peter Glaser ist ein Journalist und Schriftsteller, den man, zumal im Onlinekontext, kennen muss. Wie Facebook einen Beitrag von ihm löschte und seinen Account einer Sicherheitsüberprüfung unterzog, weil man das Foto des Schwanzes eines schlafenden Hundes als pornographisch eingestuft hat, schildert er in seiner bekannten Art entsprechend poiniert.

Bei mir setzte bei der Lektüre seines Textes, wie so oft, auch gleich der juristische Reflex ein und mir kam sofort das Lüth-Urteil des Bundesverfassungsgerichts in den Sinn und die Frage nach der (mittelbaren) Grundrechtsbindung eines Unternehmens wie Facebook. Denn wer mit dem (juristischen) Pornographiebegriff vertraut ist, der weiß natürlich, dass dieses Foto eines Hundeschwanzes, das wie Peter Glaser zutreffend bemerkt, nur im Kopf des Betrachters eine Assoziation auslöst, keine pornographische Darstellung ist.

Diese Form der unzulässigen Privatzensur durch Facebook ist angesichts der Monopolstellung des Unternehmens ein ernsthaftes Problem. Google+ hat übrigens anders als Facebook nicht gelöscht. Unabhängig von anderen Fragwürdigkeiten scheint mir Facebook mit seiner Prüderie einfach auch humorlos und uncool zu sein. Es ist vielleich auch für mich an der Zeit, diesem unsozialen Netzwerk den Rücken zu kehren.

Ein Blogbeitrag des Kollegen Arnd Kulow und eine aktuelle Diskussion auf Twitter, haben mich dazu inspiriert, ein paar Gedanken zum schillernden Institut des geistigen Eigentums (Intellectual Property) niederzuschreiben, das in der gesamten westlichen Welt, trotz zunehmender Kritik, als praktisch unumstößlich gilt.

Eigentum an Sachen ist etwas, was die Menschheit seit Jahrtausenden kennt und anerkennt. Das Konstrukt des geistigen Eigentums stellt demgegenüber eine (juristische) Fiktion dar, die erst wenige Jahrhunderte alt ist und die von der Vorstellung getragen wird, dass man die Inhaberschaft an einem Geisteswerk in gleicher Weise wie eine Sache einer einzelnen Person ausschließlich und absolut zuordnen kann.

Bevor wir über die Notwendigkeit und Sinnhaftigkeit einer Reform des Urheberrechts sprechen, ist es vielleicht notwendig, noch einen Schritt zurückzugehen und die Prämisse von der Existenz eines geistigen Eigentums auf den Prüfstand zu stellen.

Der Journalist Dirk von Gehlen hat genau das in seinem Buch „Mashup“ – dessen Lektüre ich wirklich jedem empfehlen kann, der in der Urheberrechtsdebatte seinen Horizont erweitern und über den Tellerrand blicken will – getan, wobei sein Ausgangspunkt nicht das „geistige Eigentum“, sondern dessen Widerpart die Kopie ist.

Die Kopie wird in unserer modernen Gesellschaft als etwas Minderwertiges betrachtet und in urheberrechtlicher Hinsicht eindimensional zumeist nur als Urheberrechtsverletzung. Ihr Gegenstück ist, zumindest in unserer Wahrnehmung, das Original, und damit nach verbreiteter Vorstellung ein Geisteswerk, das von einem Urheber geschaffen wurde, dem regelmäßig der Ruf der Genialität anhängt. Von Gehlen erläutert schlüssig und nachvollziehbar, dass es sich beim Kopieren um eine jahrtausendealte Kulturtechnik handelt, die der Menscheit nicht nur ihr Überleben gesichert, sondern vielmehr dafür gesorgt hat, dass sich die Menschheit weiterentwickeln konnte. Der Motor des menschlichen Fortschritts war also etwa hunderttausend Jahre lang keineswegs der Schutz geistiger Leistungen, sondern vielmehr sein nunmehr ungeliebter Widersacher die Nachahmung und Kopie. Erst seit 200 Jahren gilt diese in der westlichen Welt als minderwertig, während sie beispielsweise in asiatischen Kulturen eine ganz andere Bedeutung und einen ganz anderen Stellenwert innehat, was einer der Gründe für den wirtschaftlichen Aufstieg von Staaten wie China sein dürfte.

Eine nach wie vor mächtige Lobby versucht uns allerdings einzureden, dass das Urheberrecht und die gewerblichen Schutzrechte die Grundlage von Wohlstand und Fortschritt seien. Gleichzeitig hat man es geschafft, die Kopie als unerlaubte Vervielfältigung zu pönalisieren und mithilfe der Fiktion vom geistigen Eigentum auch mit dem Diebstahl oder gar dem Raub gleichzusetzen. Wer dies in sprachlicher und juristischer Hinsicht analysiert, wird schnell merken, dass es kaum einen unpassenderen Begriff gibt als den der Raubkopie. Denn beim Raub wird etwas weggenommen und zwar mit Mitteln der Gewalt. Beim urheberrechtswidrigen Kopieren wird aber weder Gewalt angewendet noch findet eine Wegnahme statt. Es wird ganz im Gegenteil etwas hinzugefügt, weshalb der Begriff der Raubkopie die denkbar unpassendste Beschreibung einer urheberrechtswidrigen Vervielfältigung ist. Der Begriff der Raubkopie stellt ein Oxymoron dar.

Wir müssen uns deshalb wohl die Frage stellen, ob der erste Schritt hin zu einer halbwegs neutralen Herangehensweise nicht in der Abkehr von unpassenden und irreführenden Begriffen besteht. Begriffe wie geistiges Eigentum und Raubkopie dienen der Ideologisierung und behindern damit die notwendige Sachdiskussion.

Außerdem ist ergebnisoffen die Frage zu diskutieren, ob eine fortlaufende Verschärfung des Urheberrechts tatsächlich dem Wohl der Allgemeinheit dient, oder ob nicht auch das Gegenteil zutreffend sein könnte. Denn das „geistige Eigentum“ steht in wesentlich stärkerem Maße in einem Spannungsverhältnis zu den Belangen der Allgemeinheit als dies beim Sacheigentum der Fall ist. Das hat der Gesetzgeber im Grunde auch erkannt, andernfalls hätte er im Urheberrechtsgesetz keine Schranken des Urheberrechts definiert. Die Lobby der Rechteinhaber setzt freilich alles daran, diese Schranken wieder einzudampfen. Wenn man in dogmatischer Hinsicht den eingeschlagenen Weg des geistigen Eigentums weiter gehen möchte, wird man sich allerdings früher oder später der Einsicht nicht verschließen können, dass diese Form des Eigentums einer deutlich stärkeren Sozialbindung unterliegen muss als das klassische Sacheigentum.

Dass das Konzept des geistigen Eigentums Bildung und Wissenschaft beeinträchtigt, ist naheliegend. Auf ein diesbezügliches Beispiel aus der Praxis habe ich hier bereits hingewiesen. Sozial schädliche Auswirkungen des geistigen Eigentums zeigen sich noch deutlicher am Beispiel der Generika-Diskussion. Weil Patente es erlauben, Nachahmerprodukte zu verbieten und damit den Preis teuerer Orginalmedikamente hochzuhalten, sterben weltweit Menschen. Sie sterben speziell in den Entwicklungsländern deshalb, weil sie sich die teueren Originalmedikamente beispielsweise gegen AIDS nicht leisten können und billige Generika aus patentrechtlichen Gründen nicht verfügbar sind.

Dass aber auch die weit verbreitete These vom Urheberrecht als Innovationsschutz kritisch zu hinterfragen ist, verdeutlicht ein – zugegebenermaßen bereits häufiger bemühtes – Beispiel. Mozart gilt zu Recht als eines der größten und originärsten Genies der Musikgeschichte. Weniger bekannt ist, dass sein Werk – nach heutigem Verständnis – von Plagiaten durchsetzt ist. Denn Mozart hat sich gerne bei anderen Komponisten seiner Zeit bedient, was zu dieser Zeit auch nicht als anstößig galt. Das war ihm allerdings nur deshalb möglich, weil es noch kein Urheberrecht gab. Das Werk Mozarts könnte unter Geltung des heutigen Urheberrechts in seiner uns bekannten Form wohl überhaupt nicht mehr entstehen, weil es zu viele Urheberrechtsverletzungen beinhalten würde. Wer also sagt, dass das Urheberrecht Innovation fördert, der muss auf der anderen Seite erkennen, dass das Urheberrecht auch Innovation verhindert. Die Auswirkung des Urheberrechts auf die Innovation ist deshalb eher zwiespältig und keinesfalls so eindeutig, wie es uns gerne erzählt wird.

Die vorherrschende Betrachtungsweise hängt sehr stark an der Vorstellung und dem Wunsch nach einem Original. Dahinter steckt das Bild eines genialen Schöpfers, den wir Urheber nennen, der ein originäres Geisteswerk schafft, das für sich alleine steht.

In Wirklichkeit sind die meisten Urheber aber Zwerge, die auf den Schultern von Giganten stehen. Ein zu wenig beachteter Aspekt, den Dirk von Gehlen in seinem Buch „Mashup – Lob der Kopie“ ebenfalls herausarbeitet. Es gibt keine originären Werke, die aus dem Nichts entstehen. Vielmehr knüpft jeder Urheber an etwas Bestehendes an und entwickwelt es weiter. Und an dieser Stelle offenbart sich das Dilemma des Urheberrechts, das bislang ignoriert wird. Das Urheberrecht erweist sich als als Hemmschuh, das selbst wirkliche Genies wie Mozart ausgebremst hätte. Oder um es mit Oscar Wilde zu sagen: „Talent borrows, genius steals“. Gerade auch das Genie muss auf das Bestehende zurückgreifen und hat es daher schwer, sich unter den Gegebenheiten des modernen Urheberrechts zu entfalten.

Um dieses Spannungsverhältnis, das unter den Gegebenheiten einer Informationsgesellschaft noch deutlich verschärft wurde, aufzulösen, sehe ich grundsätzlich zwei unterschiedliche (rechtsdogmatische) Lösungsansätze.

Man kann und sollte sich meines Erachtens von der Vorstellung des geistigen Eigentums verabschieden und aufhören, das Urheberrecht oder gewerbliche Schutzrechte als absolute, eigentumsgleiche Rechte zu betrachten. Vielmehr sollte man übergehen zu einem Konstrukt einer zwar geschützten Rechtsposition, die sich aber der ergebnisoffenen Abwägung mit anderen legitimen Interessen und Rechtspositionen stellen muss und keinen regelmäßigen Vorrang für sich reklamieren kann.

Wenn man stattdessen den tradierten Weg fortsetzen will, so muss man doch erkennen, dass es dem Wesen des „geistigen Eigentums“ entspricht, einer wesentlich stärkeren Sozialbindung zu unterliegen als das Sacheigentum. Denn Geisteswerke sind gleichzeitig auch Bestandteil des Wissens und der Kultur der gesamten Menschheit und als solches ab dem Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung auch Allgemeingut. Sie sollten deshalb idealerweise nicht nur ungehindert zugänglich sein, sondern auch einer möglichst ungestörten Weiterentwicklung unterliegen.

Der FDP-Bundestagsabgeordnete Manuel Höferlin spricht sich in seinem Blog gerade gegen ein Leistungsschutzrecht für Verlage aus, was generell zu begrüßen ist. Unmittelbar im Anschluss unterbreitet er dann allerdings einen äußerst schrägen Alternativvorschlag. Höferlin schreibt nämlich:

„Verlage, die sich gegen die Anwendung der Kulturtechnik des Verlinkens im Internet wehren wollen, könnten dies mit einem Unterlassungsanspruch tun. Hierfür könnten wir eine gesetzliche Regelung finden.“

Der Abgeordnete Höferlin schlägt also allen Ernstes vor, einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch zu schaffen, der es Verlagen ermöglicht, eine Verlinkung auf ihre Inhalte zu verbieten.

Ich glaube hier hat wieder mal einer die Grundstruktur des WWW nicht verstanden.

Gut gefällt mir übrigens auch der Titel „Manuel Höferlin’s Blog„. Diese Form der Verwendung des Apostrophs erinnert mich irgendwie an den Kabarettisten Han’s Klaffl.

Auch im Internet besteht ein Anspruch auf Gegendarstellung gegen Anbieter von Telemedien mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten, wenn eine Person oder Stelle, durch eine in dem Onlineangebot aufgestellte Tatsachenbehauptung betroffen ist (§ 56 RStV).

Das Landgericht Berlin hatte einen Onlineanbieter zur Aufnahme einer solchen Gegendarstellung verurteilt. Der Anbieter wollte auf diese Gegendarstellung aber wiederum unmittelbar erwidern und diese Erwiderung im Anschluss an die Gegendarstellung platzieren.

Das Kammergericht als Berufungsinstanz geht in seinem Urteil vom 30.01.2012 (Az.: 10 U 85/11) davon aus, dass auf die Gegendarstellung zwar grundsätzlich erwidert werden darf, allerdings nicht unmittelbar im Anschluss an die Gegendarstellung. Denn aus § 56 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 RStV folgt das Verbot, die Erwiderung auf eine Gegendarstellung unmittelbar mit dieser zu verknüpfen.

Das entspricht nach Ansicht des Kammergerichts dem Gebot der Sicherstellung gleicher publizistischer Wirkung und dem daraus folgenden Grundsatz der „Waffengleichheit“.

Das Kammgergericht meint, dass die gebotene gleiche publizistische Wirkung nur dadurch sichergestellt werden kann, dass nur jeweils eine Äußerung des Anbieters von Telemedien und des Betroffenen miteinander verknüpft sind. Eine erneute Äußerung des Anbieters von Telemedien, unmittelbar im Anschluss an die Gegendarstellung würde dieses Gleichgewicht wieder beseitigen und ist deshalb auch nach Art. 5 GG nicht erforderlich.

Das wird in der juristischen Literatur teilweise anders gesehen. Roger Mann (in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 56 RStV, Rn. 27) hält § 56 Abs. 1 S. 5 RStV für verfassungsrechtlich bedenklich, weil die Situation bei Telemedien mit dem Rundfunk nicht vergleichbar sei, wo gerade das zuletzt gesprochene Wort besonders schwer wiegt. Er meint daher, dass in verfassungskonformer Auslegung zumindest ein Hyperlink des Anbieters – mit einem Verweis auf eine Erwiderung – im Anschluss an die Gegendarstellung zulässig sein müsse. De lege ferenda fordert Mann eine Aufhebung von § 56 Abs. 1 S. 5 RStV.

Vielleicht wird der Unterlegene ja noch versuchen, das Bundesverfassungsgericht mit dieser durchaus interessanten Frage zu befassen.

Lese gerade bei Richard Gutjahr einen Blogbeitrag über Direktmarketing und Adresshandel in Deutschland. Was Richard dort beschreibt, ist alles überhaupt nicht neu, aber andererseits keineswegs so im öffentlichen Bewusstsein verankert, wie es vielleicht nötig wäre, um zu erkennen, dass sich die Aufregung über Google oder Facebook relativieren muss, wenn man die einheimischen Sauereien im Bereich des Datenschutzes in die Betrachutng einbezieht.

Einer der aktiven Player im inländischen Adresshandel ist übrigens der Staat selbst, in Person der Kommunen.

Wenn man sich diesem Phänomen annähert, sollte einem der Begriff des Listenprivilegs vertraut sein, der auch in Gutjahrs Blogpost angesprochen wird. Das Listenprivileg ist eine von Lobbyisten durchgesetzte Ausnahmeregelung im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), die es ermöglicht, listenmäßig zusammengefasste personenbezogene Daten zu Zwecken der Werbung und des Adresshandels auch ohne Einwilligung des Betroffenen zu verarbeiten und an Dritte weiterzugeben. Das sog. Listenprivileg ist in § 28 Abs. 3 S. 2 und § 29 Abs. 2 S. 2 BDSG verankert. Die Bundesregierung wollte dieses Listenprivileg im Zuge der Novellierung des BDSG im Jahre 2009 eigentlich abschaffen und durch eine Einwilligungsregelung ersetzen, ist dann aber letztlich wieder vor der Direktmarketing-Lobby eingeknickt.

Die Datenschützer haben sich zwar auch gegen das Listenprivileg gewandt, allerdings nicht annähernd so vehement, wie man aktuell gegen Google oder Facebook kämpft. Insgesamt eine sehr deutsche Story wie ich finde.

Die Rechtsprechung des Landgerichts Hamburg ist für ihre meinungsfeindliche Haltung unter gleichzeitiger Überdehnung des Persönlichkeitsrechts bekannt, weshalb sich Hamburg auch zum Gerichtsstand Nummer eins entwickelt hat, wenn es darum geht, eine vermeintlich persönlichkeitsrechtsverletzende Berichterstattung zu untersagen.

Im konkreten Fall wurde über zwei Söhne des Schauspielers Uwe Ochsenknecht berichtet, die selbst durch ihre Darstellung in der Filmreihe „Wilde Kerle“ bereits eine gewisse Bekanntheit erlangt haben.  Das Landgericht Hamburg untersagte der Sächsischen Zeitung eine Berichterstattung nach der „die beiden Nachwuchsschauspieler und -sänger nach wüster Randale in der Münchener Innenstadt von der Polizei verhört“ worden seien. Die Berufung der Zeitung zum OLG Hamburg blieb erfolglos.

Auf die „offensichtlich begründete“ Verfassungsbeschwerde der Zeitung hin, hat das Bundesverfassungsgericht die hanseatischen Urteile mit Beschluss vom 25.1.2012 (Az.: 1 BvR 2499/09) aufgehoben. Das Bundesverfassungsgericht stört sich u.a. daran, dass die Hamburger Gerichte bei Jugendlichen regelmäßig einen Vorrang des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts gegenüber der Meinungsfreiheit annehmen. Diese schematische Betrachtung erachtet das BVerfG aus verfassungsrechtlicher Sicht für zu eng und zu undifferenziert.

Zur Begründung seiner Entscheidung führt das BVerfG u.a. aus:

„Es geht vorliegend allerdings lediglich um eine Wortberichterstattung über einen unstreitigen Vorfall. Insoweit aber gibt das allgemeine Persönlichkeitsrecht ihnen nicht den Anspruch, nur so von anderen dargestellt zu werden, wie sie sich selber sehen oder gesehen werden möchten (vgl. BVerfGE 101, 361 <380> m.w.N.). Dabei (vgl. BVerfGE 101, 361 <385>) ist vorliegend auch zu berücksichtigen, dass durch den Bericht nur die Sozialsphäre der Kläger berührt ist. Der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist hier überdies auch dadurch verringert worden, dass die Kläger insbesondere über das Fernsehen die Öffentlichkeit unstreitig oft gesucht, ein Image als „Junge Wilde“ gepflegt und ihre Idolfunktion kommerziell ausgenutzt haben und so ihre Person selbst in die Öffentlichkeit gestellt haben.

Es ist nicht ersichtlich, dass die Fachgerichte diese Umstände ausreichend in ihre Erwägungen zur Reichweite des Schutzes des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts eingestellt hätten.

Bei der Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit der Beschwerdeführerin einerseits und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Kläger andererseits ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Presse zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht grundsätzlich auf eine anonymisierte Berichterstattung verwiesen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2006 – VI ZR 259/05 -, NJW-RR 2007, S. 619). Verfehlungen auch konkreter Personen aufzuzeigen gehört zu den legitimen Aufgaben der Medien (vgl. Burkhardt, in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, Kap. 10 Rn. 154). Bei Tatsachenberichten hängt die Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen darüber hinaus vom Wahrheitsgehalt ab, und wahre Aussagen müssen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind (vgl. BVerfGE 99, 185 <196>).

Auf Seiten der Kläger ist anderseits zweifelsohne ihr junges beziehungsweise jugendliches Alter in die Erwägungen einzubeziehen. Junge Leute bedürfen eines besonderen Schutzes, weil sie sich zu eigenverantwortlichen Personen erst entwickeln müssen (vgl. BVerfGE 101, 361 <385>). Jedoch genügt es nicht den verfassungsrechtlichen Vorgaben, eine Regelvermutung dahingehend aufzustellen – wie hier durch die Fachgerichte geschehen -, dass aufgrund der gesetzgeberischen Wertung im Jugendgerichtsgesetz jedes Informationsinteresse hinter dem Anonymitätsinteresse „grundsätzlich“ zurückzustehen habe, wenn nicht die begangene Tat von außergewöhnlicher Schwere sei. Vielmehr ist in die Abwägung einzustellen, dass die durch die Fachgerichte zutreffend vorgenommene Einordnung des Verhaltens der Kläger als Bagatelldelikte zugleich geeignet erscheint, die Bedeutung der Persönlichkeitsbeeinträchtigung zu mindern. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass bei der Berichterstattung über Strafverfahren die Schwere der in Frage stehenden Straftat nicht nur für das öffentliche Informationsinteresse, sondern auch bei der Gewichtung der entgegenstehenden Persönlichkeitsbelange Bedeutung erlangen kann. So wird bei einer sehr schwerwiegenden Tat zwar einerseits ein hohes öffentliches Informationsinteresse bestehen, andererseits aber die Gefahr einer Stigmatisierung des noch nicht rechtskräftig verurteilten Betroffenen erhöht sein (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 27. November 2008 – 1 BvQ 46/08 -, NJW 2009, S. 350). Ein entsprechendes Verhältnis wird aber regelmäßig auch bei besonders leichten Taten anzunehmen sein, sofern sie nur überhaupt ein Berichterstattungsinteresse begründen (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 9. März 2010 – 1 BvR 1891/05 -, ZUM 2010, S. 961). Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – ein staatlicher Strafvorwurf gar nicht Gegenstand der Berichterstattung ist.

Die von den Fachgerichten angenommene Regelvermutung des grundsätzlichen Vorrangs des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gegenüber der Meinungsfreiheit, sobald schutzbedürftige Interessen von jungen Erwachsenen beziehungsweise Jugendlichen in Rede stehen, ist aus verfassungsrechtlicher Sicht zu eng und undifferenziert. Sie übergeht das Erfordernis einer einzelfallbezogenen Auslegung und berücksichtigt vorliegend das „Öffentlichkeitsimage“ der Kläger zu wenig.“

Für die Ermittlung des Anschlussinhabers bedarf es in Fällen des Filesharing nach § 101 Abs. 9 UrhG grundsätzlich eine richterliche Anordnung bzw. eine richterliche Gestattung, die es dem Provider erlaubt, die Daten seiner Kunden herauszugeben.

Das Massengeschäft der Filesharing-Abmahnungen funktioniert vor allen Dingen deshalb, weil die Gerichte eine Urheberrechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß und damit die tatbestandlichen Voraussetzungen bereits dann bejahen, wenn nur eine einzige Datei getauscht wird. Während das OLG München meint, dass in Fällen des Filesharings immer ein gewerbliches Ausmaß gegeben ist, schränkt das OLG Köln zumindest etwas ein und geht davon aus, dass das Zugänglichmachen einer einzelnen geschützten Datei in einer Internet­tausch­börse nur dann das für die Bejahung des gewerblichen Ausmaßes nötige Gewicht aufweist, wenn es sich entweder um ein besonders wertvolles Werk handelt oder wenn eine hinreichend umfangreiche Datei innerhalb ihrer relevanten Verwertungsphase öffentlich zugänglich gemacht wird.

Diese Rechtsprechung hat das OLG Köln in einer neuen Entscheidung (Beschluss vom 23.01.2012, Az. 6 W 13/12) nochmals bestätigt.

Ich halte diese Rechtsprechung, auch in der einschränkenden Variante des OLG Köln, für grundsätzlich verfehlt. Das ist in etwa so – um eine gerade bei Urheberrechtslobbyisten beliebte Analogie zu bemühen – als würde man jeden einfachen Ladendiebstahl als gewerbsmäßigen und damit besonders schweren Fall des Diebstahls qualifizieren. Aber im Urheberrecht scheinen die Uhren einfach anders zu ticken.

Diese Rechtsprechung verkennt ganz grundsätzlich, dass der gesetzliche Auskunftsanspruch des § 101 UrhG von einem Regel-Ausnahmeverhältnis geprägt ist, das man kurzerhand auf den Kopf stellt, wenn man das gewerbliche Ausmaß zum Regelfall erhebt. Warum gerade das Europarecht nicht zu einer solchen Auslegung zwingt, sondern eher eine Anknüpfung an den Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr nahelegt, habe ich an anderer Stelle ausgeführt. Man muss auch berücksichtigen, dass derartige richterliche Gestattungsbeschlüsse in das Grundrecht aus Art. 10 GG eingreifen, was in diesen Fällen auch deshalb problematisch, weil der Anschlussinhaber rein statistisch betrachtet in jedem zweiten Fall eben nicht der Verletzter ist. Auch dieser Umstand wird von den Oberlandesgerichten nicht ausreichend gewürdigt.

Es wäre Sache des Gesetzgebers hier nochmals klarstellend einzugreifen. Vielleicht bleibt ihm dies aber einmal mehr erspart, denn das OLG Köln hat die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen, weshalb vielleicht schon aus Karlsruhe eine Auslegung kommt, die sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 101 UrhG und dem Grundrecht aus Art. 10 GG keine Gewalt antut.

Vor einigen Tagen wurde bekannt, dass die Geheimdienste im Jahr 2011 ca. 37 Millionen E-Mails überprüft haben, weil darin Begriffe wie „Bombe“ auftauchten. Diese Zahlen besagen allerdings auch, dass noch wesentlich mehr gescannt wurde und „nur“ in 37 Millionen Mails diejenigen Suchbegriffe enthalten waren, nach denen der Bundesnachrichtendienst gesucht hatte und von denen er glaubt, dass sie beispielsweise zur Früherkennung der Gefahr terroristischer Anschläge taugen. Die gescannten Mails, die keine der vorgegebenen Suchbegriffe enthielten, tauchen in der Statistik von vornherein nicht auf.

Die Rechtsgrundlage für das Vorgehen des Bundesnachrichtendiensts, das in der Presse gerne elektronischer Staubsauger genannt wird, findet sich in  § 5 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (G 10).

Der BND darf für diese „strategischen Maßnahmen“, durch die das Fernmeldegeheimnis eingeschränkt wird, nur solche Suchbegriffe verwenden, die geeignet sind zur Aufklärung von Sachverhalten über den in der Anordnung genannten Gefahrenbereich beizutragen. Das sind aber gerade so allgemeine Begriffe wie Bombe, Al Quaida oder Anschlag.

Wie sich dem Bericht des Parlamentarischen Kontrollgremiums vom 10.02.2012 entnehmen lässt, hat das Innenministerium im Jahr 2010 derartige Maßnahmen für drei große Bereiche (internationaler Terrorismus, internationale Verbreitung von Kriegswaffen sowie unerlaubter Außenwirtschaftsverkehr mit Waren, Datenverarbeitungsprogrammen und Technologien und gewerbs- oder bandenmäßig organisiertes Einschleusen von Ausländern) genehmigt.

Im Jahr 2010 hat die Bundesregierung allein im Bereich „Internationaler Terrorismus“ 2752 (!) allgemeine Suchbegriffe zugelassen. Anhand dieser Suchbegriffe hat der BND den Telekommunikationsverkehr gescannt und nur für den Terrorismusbereich 10 213 329 Vorgänge näher untersucht, davon 10 208 525 E-Mails.

Grundsätzlich müssen diese Maßnahmen nach dem Gesetz zwar auf  internationale Telekommunikationsbeziehungen beschränkt werden. Wie man diese Einschränkung aber speziell beim E-Mail-Verkehr umsetzen und einhalten will, ist unklar. Die Ansicht des Abgeordneten Ströbele, dass Deutsche kaum betroffen sein dürften, kann man deshalb getrost als naiv bezeichnen. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass der BND zunächst unterschiedslos (nahezu) den gesamten E-Mail-Verkehr scannt.

Diese flächendeckende Form der Telekommunikationsüberwachung, die zutreffend als elektronischer Staubsauger bezeichnet wird – weil zunächst alles angesaugt wird – wurde 1999 vom Bundesverfassungsgericht in einer äußerst fragwürdigen Entscheidung abgesegnet. Damals war allerdings das Ausmaß der Überwachung nicht vorhersehbar. Das Gericht ging vielmehr davon aus, dass die täglich erfassten Telekommunikationsvorgänge aus technischen Gründen auf 15 000 beschränkt bleiben würden. Tatsächlich sind es mittlerweile über 100 000 jeden Tag.

Sowohl die parlamentarische, als auch die gerichtliche Kontrolle hat sich in diesem Bereich also als gänzlich wirkungslos erwiesen. Das Grundrecht aus Art. 10 GG ist zumindest mit Blick auf die Geheimdienste nur noch eine leere Hülle. Die Dienste können praktisch nach Belieben agieren, zumal die Bundesregierung die ohnehin sehr weit gefassten Anordnungen nach § 5 G 10 äußerst großzügig erlässt.

Liebe Leser meines Blogs,

im Laufe des Tages haben sich die Hinweise darauf verdichtet, dass über mein Blog Schadsoftware verbreitet wurde, weshalb ich das Blog am Nachmittag vorübergehend vom Netz genommen habe.

Die anschließende Analyse hat ergeben, dass in die Datei header.php des WordPress-Themes PHP-Code eingeschleust worden ist, der da nicht hingehört. Dieser Code hat, wenn das Betriebssystem des Besuchers Windows war, zu einem Verbindungsaufbau mit einem externen Server (feedjs.com) geführt. Von dort aus wurde ein Script ausgeführt, das verschiedene Trojaner bzw. Viren auf die Festplatte des Besuchers geladen hat. Das perfide an diesem Konzept ist, dass ein Virus-Scan des Servers von internet-law immer ergebnislos verlaufen ist, weshalb ich zunächst von falschem Alarm ausgegangen bin. Ob sich der Hack gezielt gegen mich bzw. mein Blog gerichtet hat, ist bislang nicht klar.

Wenn Sie dieses Blog in den letzten Tagen besucht haben und auf einem Windows-Betriebssystem unterwegs waren, besteht die Gefahr, dass Ihr Rechner infiziert wurde. Bitte prüfen Sie deshalb unbedingt Ihren Computer auf Schadsoftware.

Das Bundesverfassungsgericht hat über die Verfassungsmäßigkeit von §§ 111 – 113 TKG entschieden (Beschluss vom 24.01.2012, Az.:  1 BvR 1299/05) und dabei den Zugriff von Ermittlungsbehörden auf Telekommunikationsdaten von Bürgern (vorübergehend) etwas eingeschränkt. Die Entscheidung ist auf Zustimmung aber durchaus auch auf Kritik gestoßen. Dass die Kritik nicht nur aus den Reihen der innenpolitischen Hardlinern kommt, sondern gerade auch aus liberalen Kreisen, ist angesichts des Inhalts des Karlsruher Beschlusses wenig verwunderlich.

Der automatisierte Bestandsdatenzugriff (§ 112 TKG) wurde vom Bundesverfassungsgericht nämlich überhaupt nicht beanstandet. Die Begründung des Gerichts ist nicht nur erstaunlich, sondern auch ein wenig beängstigend. Denn mit dieser Argumentation des Bundesverfassungsgerichts

„Trotz des nicht unerheblichen Eingriffsgewichts erweist sich die Regelung als verhältnismäßig. Immerhin bleiben die abrufberechtigten Behörden enumerativ begrenzt. Bei den Zwecken, für die ihnen Auskünfte nach § 112 Abs. 2 TKG erteilt werden, handelt es sich um zentrale Aufgaben der Gewährleistung von Sicherheit. Angesichts der zunehmenden Bedeutung der elektronischen Kommunikationsmittel und des entsprechend fortentwickelten Kommunikationsverhaltens der Menschen in allen Lebensbereichen sind die Behörden dabei in weitem Umfang auf eine möglichst unkomplizierte Möglichkeit angewiesen, Telekommunikationsnummern individuell zuordnen zu können. Es ist insoweit eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Entscheidung des Gesetzgebers, wenn er die Übermittlung dieser Auskünfte erlaubt, um Straftaten und Gefahren aufzuklären, verfassungsbedrohliche Entwicklungen zur Information der Regierung und der Öffentlichkeit zu beobachten oder in Notsituationen zu helfen. Weil solche Ermittlungen oft schnell und ohne Kenntnis der Betroffenen durchgeführt werden müssen, ist für sie ein automatisiertes Auskunftsverfahren von besonderer Bedeutung. Auch die Effektivierung der Arbeit der Gerichte ist ein Anliegen, dessen Gewicht eine solche Regelung trägt.“

kann man letztlich nahezu jedwede Pflicht zur Speicherung von TK-Daten und zur Auskunftserteilung gegenüber Sicherheits- und Strafverfolgungsbehörden rechtfertigen. Dass das Bundesverfassungsgericht der „Gewährleistung von Sicherheit“ im Argumentationsstil innenpolitischer Hardliner schablonenhaft Vorrang vor dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung einräumt, lässt für die künftige Entwicklung nicht viel Gutes erahnen. Der scheibchenweise Abbau der Grundrechte ist seit 20 Jahren in Gang und er scheint immer mehr an Fahrt aufzunehmen. Zumal der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts aktuell nicht in ausreichendem Maße über Richterpersönlichkeiten wie Hans-Jürgen Papier oder Wolfgang Hoffmann-Riem zu verfügen scheint, die sich mit der nötigen Vehemenz gegen die gesetzgeberische Beschneidung der Grundrechte stemmen.

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts enthält allerdings auch Passagen die aufhorchen lassen. Denn was die Frage der Verfassungsgemäßheit von § 112 TKG anbelangt, hat sich das Gericht mit Blick auf IPv6 ein Hintertürchen offen gehalten und gleichzeitig dem Gesetzgeber eine Beobachtungs- und gegebenenfalls Nachbesserungspflicht auferlegt:

„Allerdings kann § 112 TKG ein erheblich größeres Eingriffsgewicht erhalten, wenn statische IP-Adressen künftig – etwa auf der Basis des Internetprotokolls Version 6 – in größerem Umfang die Grundlage der Internetkommunikation bilden sollten. Denn für die Frage des Eingriffsgewichts der Identifizierung einer IP-Adresse kommt es – auch wenn insoweit verschiedene Grundrechte maßgeblich sind – nicht primär darauf an, ob eine IP-Adresse technisch dynamisch oder statisch zugeteilt wird, sondern darauf, welche tatsächliche Bedeutung die Begründung einer entsprechenden Auskunftspflicht hat. Wenn aber in der Praxis auch Privatpersonen in weitem Umfang statische IP-Adressen zugeteilt werden, kann das möglicherweise dazu führen, dass hierdurch generell oder zumindest in weitem Umfang die Identität von Internetnutzern ermittelt und Kommunikationsvorgänge im Netz nicht nur für eine begrenzte Zeit, sondern auch dauerhaft deanonymisiert werden können. Eine solche weitreichende Möglichkeit zur Deanonymisierung der Kommunikation im Internet geht über die Wirkung eines traditionellen Rufnummernregisters hinaus. Zwar weist die Auskunft über die Zuordnung einer IP-Adresse zu einem Anschlussinhaber eine gewisse Ähnlichkeit mit der Identifizierung einer Telefonnummer auf. Auch hier sind mögliche – über die bloße Zuordnung der IP-Adresse hinausgehende – weitere Informationsgehalte nicht der Auskunft selbst zu entnehmen, sondern ergeben sich erst im Zusammenhang mit Kenntnissen, die die Behörde anderweitig bereits erlangt hat oder aufgrund eigener Rechtsgrundlagen noch erlangen könnte. Gleichwohl kann die Zuordnung einer IP-Adresse zu einem Anschlussinhaber vom Gewicht für den Betroffenen her mit der Identifizierung einer Telefonnummer nicht gleichgesetzt werden, weil erstere die Erschließung von nach Umfang und Inhalt wesentlich weiterreichenden Informationen ermöglicht (vgl. BVerfGE 125, 260 <342>). Angesichts dieses erhöhten Informationspotenzials wäre die generelle Möglichkeit der Identifizierung von IP-Adressen nur unter engeren Grenzen verfassungsrechtlich zulässig (vgl. BVerfGE 125, 260 <343 f., 356 ff.>). Den Gesetzgeber trifft insoweit eine Beobachtungs- und gegebenenfalls Nachbesserungspflicht.“

Natürlich darf man auch die erfreulichen Aspekte der Entscheidung nicht verschweigen. Bislang war es durchaus üblich, dass Polizeibehörden bei Internet-Service-Providern via Telefax, das mit „Auskunftsersuchen nach § 113 TKG“ überschrieben war, eine Zuordnung einer dyamischen IP-Adresse zu einem bestimmten Providerkunden verlangt haben.

Damit ist in dieser Form jedenfalls vorerst Schluss, weil es nach der Ansicht des Gerichts an einer hinreichend klaren Entscheidung des Gesetzgebers, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Identifizierung erlaubt werden soll, fehlt. Es wird vermutlich allerdings nicht lange dauern, bis der Gesetzgeber hier erneut aktiv werden und nachbessern wird.

Als verfassungswidrig hat das Gericht lediglich § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG angesehen, der den Zugriff auf Daten betrifft, die der  Zugangssicherung dienen, also Passwörter, die PIN oder die PUK. Die Regelung ist primär deshalb verfassungswidrig, weil sie den Zugriff der Behörden unabhängig davon erlaubt, für welche Zwecke diese Daten abgefragt werden. Die Auskunftserteilung über solche Zugangssicherungen muss nach der Entscheidung des BVerfG aber an den konkret erstrebten Nutzungszweck angekoppelt werden. Auch inosweit wird der Gesetzgeber sicherlich in Kürze tätig werden.

Warum der Gesetzgeber vermutlich nur ein bisschen nachjustieren muss erklärt Wolfgang Bär – übrigens ein erklärter Befürworter der Quellen-TKÜ auf Grundlage der geltenden StPO – in der Legal Tribune Online. Und man kann ihm kaum widersprechen.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist unter dem Strich also nicht der große Wurf, sondern wohl eher eine große Enttäuschung. Dennoch haben Patrick Breyer vom AK Vorrat und sein Bruder mit ihrer Verfassungsbeschwerde gegen §§ 11 – 113 TKG einmal mehr für unsere Bürgerrechte gekämpft und mit ihrem Teilerfolg erneut eine Duftmarke in Karlsruhe gesetzt.

Weil ich mehrfach gefragt worden bin, ob sich die Entscheidung auch auf die Fälle des Filesharing auswirkt, hierzu abschließend noch ein Exkurs. Im Netz kursierte als Reaktion auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts die verwegene These, die Entscheidung würde den Filesharing-Abmahnungen den Todesstoß versetzen. Das ist schon deshalb unzutreffend, weil die Provider die Zuordnung von IP-Adressen zu einem konkreten Kunden nicht nach dem TKG vornehmen, sondern auf Grundlage von § 101 Abs. 2 und Abs. 9 UrhG. Diese Vorschrift enthält einen Richtervorbehalt – der in der Praxis allerdings keinerlei vernünftige Einzelfallprüfung mehr bewirkt – und beachtet auch das Zitiergebot Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG und erfüllt insoweit die vom BVerfG definierten Anforderungen.

In diesem Zusammenhang ist es aber durchaus interessant, dass die Vorschrift des § 101 Abs. 9 UrhG, die die richterliche Anordnung regelt, den Provider nicht zur Herausgabe von Kundendaten verpflichtet, sondern ihm nur datenschutzrechtlich erlaubt, eine solche Auskunft zu erteilen. Ob er die Auskunft dann tatsächlich erteilen muss, bestimmt sich nach § 101 Abs. 2 UrhG. Neben der nach wie vor umstrittenen Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein privater Filesharer in gewerblichem Ausmaß handelt, muss die Rechtsverletzung auch offensichtlich sein. In diesem Zusammenhang sind eine ganze Reihe von Punkten umstritten. Fraglich ist u.a. ob sich das Merkmal der Offensichtlichkeit auch auf die Person des Anschlussinhabers beziehen muss. Nachdem der Anschlussinhaber in den Filesharing-Fällen nicht zwangsläufig auch der Rechtsverletzer ist, sondern die Verletzungshandlung vielmehr in zahlreichen Fällen von Familienangehörigen oder Mitbewohnern des Anschlussinhabers begangen worden ist, liegt in der Person des Providerkunden und Anschlussinhabers keinesfalls eine offensichtliche Rechtsverletzung vor. Wenn man dieser Rechtsauffassung folgt, dann müssen die Provider also keineswegs eine Auskunft erteilen, weil es an den tatbestandlichen Voraussetzungen von § 101 Abs. 2 UrhG fehlt. Andererseits können sie diese Auskunft ohne eigenes Haftungsrisiko erteilen, weil ihnen ein Gericht nach § 101 Abs. 9 UrhG bescheinigt hat, dass sie das zumindest dürfen.