Internet-Law

Das Landgericht Frankfurt hat mit Beschluss vom 26.08.2011 (Az.: 2-06 O 427/11) entschieden, dass eine Werbung mit Fachanwaltstiteln die es nicht gibt, wie „Fachanwalt für Vertragsrecht“ oder „Fachanwalt für Unterhaltsrecht“, wettbewerbswidrig ist.

Mit Beschluss vom 06.10.2011 (Az. 2-03 O 437/11) hat das LG Frankfurt eine noch weiterreichende Entscheidung getroffen, mit der einem Onlineportal untersagt wurde, eine Suchfunktion (Auto-Complete-Funktion) anzubieten, durch die dem Rechtssuchenden Vorschläge für Fachanwälte, z.B. Fachanwalt für Markenrecht oder Fachanwalt für Domainrecht, unterbreitet werden, die es nach der Fachanwaltsordnung nicht gibt.

(via Rauschhofer Rechtsanwälte)

Dieses Blog wird bei 1&1 gehostet, was möglicherweise ein Fehler ist, aber ich wollte die Kosten niedrig halten, weil ich mit Internet-Law keine Einnahmen erziele. Wie ich jetzt erkennen musste, hat dafür der Provider 1&1 ohne mein Wissen und gegen meinen Willen mit diesem Blog Einnahmen erzielt. Und damit meine ich nicht die monatlichen Hosting-Entgelte, die 1&1 von mir bekommt. Aber der Reihe nach.

Einige meiner Leser haben bemerkt, dass die Inhalte meines Blogs in den letzten beiden Tagen nicht vollständig verfügbar waren. Bei sämtlichen Beiträgen aus den Jahren 2008 – 2010 endete der Versuch eines Aufrufs auf einer Fehlerseite mit der Statusmeldung 404, allerdings einer ganz besonderen. Gleiches gilt für die „Categories“ im Blog, die ebenfalls auf besagter 404-Seite endeten.

Hintergrund war eine von 1&1 angekündigte Serverumstellung am 05.09.2011 um 8 Uhr („Umstellung Ihres 1&1 Hosting Paketes auf eine aktualisierte Betriebsumgebung“).

Gegen Mittag des 05.09.2011 habe ich zunächst bemerkt, dass die Feeds nicht mehr funktionierten und kurze Zeit später dann auch, dass sämtliche älteren Beiträge nicht mehr aufrufbar waren, obwohl der Content in WordPress unverändert angezeigt worden ist.

Vom 1&1 Support gab es nach zwei Tagen heute immerhin die Rückmeldung, dass man meine Anfrage an die zuständige Fachabteilung weitergeleitet hat. Soviel Service ist wirklich beeindruckend. Ich musste daher das Problem heute mit externer Hilfe lösen. Das Blog sollte also jetzt wieder wie gewünscht funktionieren.

Durch diese Geschichte habe ich zufällig Kenntnis davon erlangt, wie die 404-Seiten, die 1&1 seinen ahnungslosen Hosting-Kunden per Default aufzwingt, ausgestaltet sind. Wenn man beispielsweise „www.internet-law.de/2010/07“ eingegeben hat, erschien bis heute Mittag eine Domainparking-Seite von Sedo, auf der u.a. Werbung für Anwaltskanzleien (!) eingeblendet worden ist. 1&1 missbraucht also meine Domain und meinen Webspace für eigene Werbezwecke. In meinem Fall handelte es sich zudem um sog. Sponsored Links, die überwiegend von Rechtsanwälten stammten, was angesichts des Werbekonzepts von Sedo natürlich naheliegend ist. Ich habe also auf meinem Blog, unfreiwillig und unbewusst, kostenlose Werbung für Anwaltskollegen und damit potentielle Konkurrenten gemacht und damit gleichzeitig die Kassen von 1&1 und Sedo aufgefüllt. Sedo und 1&1 sind übrigens konzernmäßig miteinander verbunden und beides Tochterunternehmen der United Internet AG.

Offenbar praktiziert 1&1 dieses „Geschäftskonzept“ seit dem Jahr 2010, wie man in anderen Blogs nachlesen kann. Wenn man sich im „Control-Center“ von 1&1 umsieht, findet man äußerst versteckt den Punkt „Domainparking“ unter dem sich der Hinweis befindet:

Wenn Sie noch keine eigenen Inhalte hinterlegt haben, blenden wir Ihren Besuchernstatt einer „Baustellenseite“ Suchergebnisse ein, die in inhaltlichem Zusammenhang mit Ihrem Domain-Namen stehen.

Dort steht natürlich kein Wort davon, dass es sich um ein kommerzielles Domainparking handelt, mit dem 1&1 Werbeinnahmen erzielt und auch nichts davon, dass dies gewöhnliche Fehlerseiten ebenfalls betrifft. Wenn man diese – schwer auffindbare – Funktion deaktiviert, dann erscheint anschließend wieder eine normale 404-Seite. Dies habe ich vor einigen Stunden dann auch gemacht, da mein Blog keine Werbeplattform von 1&1 und Sedo ist.

Mit diesem Verhalten greift 1&1 nach meiner Einschätzung in grob vertragswidriger Art und Weise in geschützte Rechtspositionen seiner Kunden ein und nutzt die Domains und den Webspace der Hosting-Kunden dazu, um eigene Einnahmen zu erzielen. Diese Einnahmen stehen in Wirklichkeit natürlich dem Kunden zu und nicht 1&1, denn sie entstehen nur dadurch, dass Besucher der Website des Kunden auf diese Domainparking-Seite umgeleitet werden.

In den AGB von 1&1 findet man dazu übrigens nichts, vermutlich weil 1&1 ohnehin weiß, dass solche Klauseln der Inhaltskontrolle nicht standhalten würden.

Für die ahnungslosen Providerkunden ist dies, abgesehen davon, dass sich 1&1 ungerechtfertigt bereichert, noch aus weiteren Gründen problematisch. Denn für einen Außenstehenden ist nicht ohne weiteres erkennbar, dass sich 1&1 des Webservers des Kunden bemächtigt, um eigene Werbung zu schalten. Vielmehr sieht es auf den ersten Blick so aus, als würde es sich um eine Werbemaßnahme des Seitenbetreibers handeln. Das ist äußerst heikel, nachdem die Rechtsprechung dazu neigt, werbefinanzierte Websites als gewerblich bzw. geschäftsmäßig zu qualifizieren. Dadurch findet sich eine private Website oder ein privates Blog nämlich unfreiwillig sehr schnell im Anwendungsbereich des Wettbewerbs- und Markenrechts wieder und läuft damit auch noch Gefahr, für die grob vertragswidrige Werbung von 1&1 von Dritten in Haftung genommen zu werden.

Ich habe mich entschlossen, die Angelegenheit nicht auf sich beruhen zu lassen, sondern werde 1&1 zur Unterlassung auffordern und zur Auskunftserteilung darüber, welche Werbeeinnahmen man über derartige Einblendungen mit meinem Blog verdient hat. Außerdem bin ich der Ansicht, dass sich auch Verbraucherschutzorganisitationen für das dreiste und rechtswidrige Geschäftsmodell von 1&1 interessieren sollten.

Update vom 08.09.2011:
Der Kollege Hecksteden hat einen kurzen und treffenden Beitrag zum Thema geschrieben.

Lese gerade in dem Blog „Gründerszene“ einen Artikel über „Linkkauf“. Bezahlte Links werden dort als effektives Mittel der Suchmaschinenoptimierung dargestellt, was mit dem Hinweis verbunden ist, dass es in hoch kompetitiven Bereichen fast nicht mehr möglich sei, gute Suchmaschinen-Platzierung zu erreichen, ohne Links zu kaufen. Ein Auseinandersetzung mit den rechtlichen Risiken fehlt leider.

Anfang des Jahres hatte ich über bezahlte Links gebloggt. Auch wenn wir es hier nicht mit dem Fall zu tun haben, dass man sich für einen eigenen Link bezahlen lässt, sondern mit dem umgekehrten Fall, in dem man einen anderen für Links auf das eigene Angebot bezahlt, ändert das an der grundlegenden rechtlichen Bewertung nichts. Solche Links sind grundsätzlich wettbewerbswidrig, wenn sie nicht deutlich als Werbung gekennzeichnet werden. Der Rechtsverstoß wird von beiden Partnern dieses Linking-Vertrags begangen. Wenn der Link aus einem redaktionell gestalteten Beitrag heraus gesetzt wird, liegt ein Verstoß gegen das Trennungsgebot des Rundfunkstaatsvertrags vor. Bezahlte Links sind also zumindest in verdeckter Form rechtlich nicht zulässig.

Der Bundesrat hat die Einführung eines neuen § 312b BGB „Vertragsschluss bei Telefonwerbung“ verabschiedet. Der Gesetzesentwurf wird jetzt dem Bundestag zugeleitet. Die geplante Vorschrift lautet:

§ 312b Vertragsschluss bei Telefonwerbung

(1) Die auf einen Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung, die ein Verbraucher fernmündlich gegenüber einem Unternehmer abgibt, wird nur wirksam, wenn der Verbraucher sie binnen zwei Wochen nach dem Telefongespräch gegenüber dem Unternehmer in Textform bestätigt. Das gilt nicht, wenn das Telefongespräch nicht von dem Unternehmer zu Werbezwecken veranlasst worden ist oder der Verbraucher in einen Telefonanruf des Unternehmers in Textform eingewilligt hat.

(2) Wird die Willenserklärung des Verbrauchers nach Absatz 1 Satz 1 nicht wirksam, so findet § 241a auf Leistungen des Unternehmers, die aufgrund des Telefongesprächs erbracht wurden, entsprechende Anwendung.

Faktisch läuft das darauf hinaus, dass ein telefonischer Vertragsschluss zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher nur noch dann möglich ist, wenn der Verbraucher den Vertragsschluss anschließend in Textform (also per E-Mail, Fax oder schriftlich) bestätigt. Zwar gibt es eine Ausnahme für den Fall, dass das Telefonat nicht von dem Unternehmer zu Werbezwecken veranlasst wurde. Aufgrund der Gesetzesformulierung liegt die Beweislast dafür allerdings beim Unternehmer. Er müsste dann beispielsweise nachweisen, dass der Verbraucher ihn angerufen hat.

Klingt für mich einmal mehr nach bevormundendem Verbraucherschutz, der den normalen Geschäftsverkehr hemmt. Man will unerlaubte Telefonwerbung bekämpfen, indem man den telefonischen Vertragsschluss erschwert, was wiederum aber alle Fälle des telefonischen Vertragsschlusses im B2C-Bereich betrifft. Selbst dann, wenn eine Werbesituation überhaupt nicht gegeben ist, muss der Unternehmer den Nachweis führen, damit er sich auf den telefonisch geschlossenen Vertrag berufen kann.

Jeder Unternehmer kennt das Problem. Aus seinem Telefaxgerät quillt praktisch täglich ein Werbefax heraus, dessen Absender oftmals verschleiert ist. Im konkreten Fall wurde im Jahr 2010 ein Designerchefsessel beworben, den man über eine Telefonnumer mit britischer Landesvorwahl (0044-700-5800289) oder über eine Website, deren Domain (buero77.com) nur für wenige Wochen konnektiert war, bestellen sollte.

Das betroffene Unternehmen hat sich die Mühe gemacht, den Absender des Spam-Faxes zu ermitteln. Dazu wurde zunächst beim eigenen Telefondienstleister die zu dem Werbefax gehörende, eingehende Rufnummer ermittelt. Es handelte sich um die Nummer: 021154063000. Bei der Bundesnetzagentur wurde anschließend erfragt, wem diese Rufnummer zugeordnet ist. Das war der TK-Dienstleister Colt Telecom in Frankfurt. Colt Telecom teilte auf Nachfrage hin mit, dass es sich um eine Rufnummer der Firma Faxbox Infoservice GmbH in 47906 Kempen handelt.

Die Faxbox GmbH behauptete sodann, sie sei nur ein technischer Dienstleister, das fragliche Fax sei angeblich von der niederländischen Briefkastenfirma TK Services Inc. mit Sitz in Amsterdam versandt worden.

Bei der Faxbox GmbH handelt es sich freilich nicht um einen neutralen TK-Dienstleister. Auf der Website des Unternehmens heißt es:

„Faxbox bietet eine komplette Faxlösung an, die Sie in die Lage versetzt, Informationen an hunderte, tausende oder sogar hundertausende Faxnummern zu jeder gewünschten Zeit in jedes gewünschte Land der Welt zu versenden.“

Der Service dieses Unternehmens besteht also gerade in der massenhaften Versendung von Telefaxen (Werbefaxen) und dies geschieht, wie man anhand der konkreten Faxwerbung sehen konnte, noch dazu ohne Absenderkennung.

Vor diesem Hintergrund hat das mit dem Werbefax belästigte Unternehmen die Faxbox GmbH vor dem Amtsgericht München auf Unterlassung verklagt, nachdem diese sich zuvor geweigert hatte, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die Faxbox GmbH hat sich zunächst gegen die Klage verteidigt und sich darauf berufen, dass man als TK-Dienstleister nicht als Störer hafte.

Das Amtsgericht hat im Rahmen eines schriftlichen richterlichen Hinweises hierzu die Ansicht vertreten, dass Unterlassungsansprüche nach §§ 823, 1004 BGB gegeben sein dürften, weil die Beklagte als Anbieter eines Versandservices als mittelbarer Störer zu betrachten sei. Das Gericht hat der Fa. Faxbox deshalb zu einem Anerkenntnis geraten.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung ist für die Fa. Faxbox dann niemand erschienen, weshalb Versämnisurteil erging (Urteil vom 26.04.2011, Az.: 191 C 1221/11). Die Faxbox Infoservice GmbH wurde verurteilt, es zu unterlassen, Werbenachrichten an den Telefaxanschluss der Klägerin zu senden oder senden zu lassen. Der Streitwert ist vom Gericht auf EUR 2.500,- festgesetzt worden.

Der BGH hat erneut (Beschluss vom 14.04.2011, Az.: I ZR 38/10) entschieden, welche (wettbewerbsrechtlichen) Anforderungen an eine Einwilligung in eine Werbung per E-Mail oder per Telefon, zu stellen sind.

Eine Einwilligung in eine Werbung unter Verwendung von elektronischer Post (E-Mail und SMS) setzt nach §  7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in eine solche Werbung bezogene Zustimmungserklärung  des  Betroffenen voraus („Opt-in“-Erklärung). Eine Einwilligung, die in Textpassagen enthalten ist, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten, wird diesen Anforderungen nicht gerecht.

Für die Einwilligung in eine Werbung mit einem Telefonanruf nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG gilt nach Ansicht des BGH dasselbe. Auch eine solche Einwilligung setzt eine gesonderte – nur auf die Einwilligung in die Werbung mit einem Telefonanruf bezogene – Zustimmungserklärung des Betroffenen voraus.

Diesen Anforderungen genügt die im konkreten Fall in Rede stehende Einwilligungserklärung nicht, da sie sich nicht nur auf die Werbung mit einem Telefonanruf, sondern auch auf die telefonische Benachrichtigung über einen Gewinn bezieht.

In Berlin ist das Risiko für Spammer höher als anderswo. Denn das Amtsgericht Charlottenburg nimmt mit Beschluss vom 28.02.2011 (Az. 207 C 61/11) in Fällen der unverlangten Zusendung eines Werbefaxes einen Streitwert von EUR 7.500,- an.  Der Hinweis wurde verbunden mit der Anregung Verweisungsantrag zum Landgericht zu stellen, weil bei diesem Streitwert keine sachliche Zuständigkeit des AG mehr besteht.

Weit weniger generös ist da beispielsweise das Amtsgericht München, das in den Fällen von Spam (E-Mail und Fax) den Streitwert regelmäßig auf EUR 2.500,- festsetzt.

Die Rechtsprechung zu dieser Frage ist – gelinde gesagt – uneinheitlich. Eine gute Rechtsprechungsübersicht bietet Jens Ferner.

Nach einer neuen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 01.12.2010, Az.: I ZR 55/08) verstoßen Preisvergleichsportale für Zahnärzte nicht gegen das Wettbewerbsrecht und das zahnärztliche Berufsrecht.

Ein Zahnarzt darf auch auf einer Internetplattform ein Gegenangebot zu dem Heil- und Kostenplan oder Kostenvoranschlag eines Kollegen abgeben. Das verstößt nach Ansicht des BGH weder gegen das berufsrechtliche Kollegialitätsgebot noch gegen das Verbot berufswidriger Werbung.

Im konkreten Fall hatten zwei Zahnärzte gegen den Betreiber des Portals „2te-zahnarztmeinung.de“ geklagt.

In den letzten Tagen wurde viel über Schleichwerbung in Blogs gesprochen, nachdem bekannt wurde, dass u.a. in dem bekannten Blog Basic Thinking bezahlte Links, die allerdings nicht als Werbung gekennzeichnet waren, gebucht werden konnten.

In rechtlicher Hinsicht ist das aus zwei Gründen problematisch. Für journalistisch-redaktionelle Inhalte gilt das aus dem Presserecht stammende Trennungsgebot, d.h. redaktionelle Inhalte und Werbung müssen deutlich sichtbar voneinander getrennt werden. Dieses Gebot gilt grundsätzlich auch für sog. Telemedien, wie sich aus § 58 Abs. 1 RStV (Rundfunkstaatsvertrag) ergibt, also auch für Blogs.

Darüber hinaus ist die sog. verdeckte Werbung wettbewerbswidrig. Nach §§ 3, 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, wer den Werbecharakter von geschäftliche Handlungen verschleiert. Nachdem kommerzielle Werbung regelmäßig im geschäftlichen Verkehr erfolgt, liegt auch ein Wettbewerbsverstoß vor.

Der BGH hat mit Urteil vom 29.04.2010 (Az.: I ZR 99/08), das heute veröffentlicht wurde, entschieden, dass in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbung nicht mit Nettopreisen geworben werden darf und zwar auch dann nicht, wenn der Werbende angibt, nicht an Verbraucher zu verkaufen. Anders kann dies nur sein, wenn deutlich hervorgehoben wird, dass sich das Angebot nicht an Verbraucher richtet und zusätzlich durch geeignete Kontrollmechanismen auch sichergestellt wird, dass ausschließlich gewerbliche Abnehmer Waren erwerben können.

Die Leitsätze des BGH lauten:

Wer in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbung Preise für die von ihm beworbenen Gebrauchtfahrzeuge nennt, muss den Endpreis i.S. von § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV angeben. Er kann sich nicht darauf berufen, dass er mit privaten Letztverbrauchern keine Verträge schließt und deshalb die Vorschriften der Preisangabenverordnung nicht zur Anwendung kommen.

Die Relevanz einer irreführenden Werbung über den Endpreis braucht sich nicht in einem Umsatzgeschäft mit dem getäuschten Verbraucher niederzuschlagen. Sie kann sich auch daraus ergeben, dass die Werbung geeignet  ist, Interessen der Mitbewerber zu beeinträchtigen, indem sie deren Preise in ein ungünstiges Licht rückt.