Internet-Law

Das Bundesverfassungsgericht hat eine Verfassungsbeschwerde gegen das umstrittene Leistungsschutzrecht für Presseverleger nicht zur Entscheidung angenommen (Beschluss vom 10.10.2016, Az.: 1 BvR 2136/14). Das Gericht war der Meinung, Beschwerdeführer Yahoo sei es zuzumuten, zunächst fachgerichtlichen Rechtsschutz vor den Zivilgerichten in Anspruch zu nehmen.

Gleichwohl erscheinen mir insbesondere die nachfolgenden Ausführungen des BVerfG bemerkenswert:

Die Fachgerichte haben bei der Auslegung und Anwendung der angegriffenen Normen die Möglichkeit und die Verpflichtung, die Grundrechtspositionen der Beschwerdeführerinnen hinreichend zu berücksichtigen. Sie haben die im Gesetz zum Ausdruck kommende Interessenabwägung zwischen den geschützten Rechtspositionen der Presseverleger und den damit konkurrierenden Grundrechtspositionen insbesondere von Suchmaschinenbetreibern und Anbietern, die die Inhalte entsprechend aufbereiten, nachzuvollziehen und dabei unverhältnismäßige Grundrechtsbeschränkungen zu vermeiden (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 31. Mai 2016 – 1 BvR 1585/13 -, NJW 2016, S. 2247 <2250 Rn. 82>). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch die Bedeutung von Suchmaschinen für die Verwirklichung der Informationsfreiheit (vgl. BVerfGK 20, 37 <40>; EuGH, Urteil vom 8. September 2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, Rn. 45; zur Bedeutung von Suchdiensten auch BGHZ 156, 1 <18 f.> – Paperboy).

Auslegungsspielräume bestehen insbesondere bei den Fragen, was unter einem „Presseerzeugnis“ zu verstehen ist und wann „kleinste Textausschnitte“ vorliegen, die nicht vom Leistungsschutzrecht umfasst sind. Die Fachgerichte müssen dabei beachten, dass Suchmaschinen einem automatisierten Betrieb unterliegen, bei dem nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann ein Presseerzeugnis vorliegt. Eine händische Kontrolle im Einzelfall ist insofern nicht möglich. Bei der Auslegung und Anwendung der angegriffenen Rechtsnormen ist deshalb das Interesse von Suchmaschinenbetreibern zu berücksichtigen, Textausschnitte in einem Umfang nutzen zu dürfen, der dem Zweck von Suchmaschinen gerecht wird, Informationen im Internet einschließlich Online-Presseerzeugnisse auffindbar zu machen.

(…)

Angesichts der Auslegungsfähigkeit und -bedürftigkeit der angegriffenen Rechtsnormen – insbesondere im Hinblick auf die Begriffe des Presseerzeugnisses und der kleinsten Textausschnitte – ist eine fachgerichtliche Klärung des Inhalts der einfachgesetzlichen Regelungen vor einer verfassungsgerichtlichen Beurteilung angezeigt. Gerade im Hinblick auf die Ausnahme zugunsten kleinster Textausschnitte steht hier auch die konkrete Betroffenheit der Beschwerdeführerinnen in Frage. In der fachgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur werden im Hinblick auf die Grenzen der Ausnahme ganz unterschiedliche Auffassungen vertreten (vgl. LG München I, Beschluss vom 5. Februar 2016 – 37 O 23580/15 -, juris, Rn. 97; Jani, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 4. Aufl. 2014, § 87f Rn. 17; Apel, ZUM 2015, S. 522 ; Hossenfelder, ZUM 2013, S. 374 ; Schippan, ZUM 2013, S. 358 ; Spindler, wrp 2013, S. 967 ).

Das Bundesverfassungsgericht macht also deutlich, dass Suchmaschinen die Möglichkeit haben müssen, Textausschnitte in einem Umfang zu nutzen, der dem Zweck von Suchmaschinen, den Nutzern die Auffindbarkeit von Informationen zu ermöglichen, gerecht wird.

Vor diesem Hintergrund könnte eine aktuelle Entscheidung des OLG München, in der ohne nähere Begründung davon ausgegangen wird, dass ein Textausschnitt der aus 25 Worten besteht, nicht mehr als kleinster Textausschnitt betrachtet werden kann, kritisch zu sehen sein.

Das Kammergericht hat die Rechtsprechung des BGH zur VG Wort auf die GEMA übertragen und entschieden, dass auch die GEMA nicht berechtigt ist, Musikverlage an den Vergütungsanteilen der Urheber (Komponisten und Texter) zu beteiligen (Urteil vom 14.11.2016, Az.: 24 U 96/14).

Danach darf die GEMA Gelder nur an diejenigen Berechtigten ausschütten, die ihre Rechte wirksam übertragen haben. Wenn die Urheber ihre Rechte zuerst aufgrund vertraglicher Vereinbarungen auf die GEMA übertragen haben, so können die Verleger keine Ansprüche aus den Urheberrechten der Künstler ableiten. Denn den Verlegern stehe kein eigenes Leistungsschutzrecht zu.

Eine Revision des Urteils zum Bundesgerichtshof ließ das Kammergericht nicht zu, eine Nichtzulassungsbeschwerde dürfte, nach der Pressemitteilung des Kammergerichts, mangels Erreichen der erforderlichen Beschwerdesumme nicht zulässig sein.

Über einen Blogbeitrag des Kollegen Markus Kompa bin ich auf einen Text Stefan Niggemeiers gestoßen, in dem davon berichtet wird, dass der Kabarettist Florian Schroeder den Cartoonisten Elias Hauck und Dominik Bauer einen Witz geklaut hätte und ihm jetzt vom Landgericht Köln durch einstweilige Verfügung untersagt worden sei, den Witz weiter öffentlich in seinen Auftritten zu verbreiten.

Das möchte ich zum Anlass nehmen, hier mal der Frage nachzugehen, ob und unter welchen Voraussetzungen Witze, Gags oder Pointen urheberrechtlichen Schutz genießen können.

Nachdem das Urheberrecht keine Ideen sondern nur konkrete Werke schützt, ist die Witzidee, also die Pointe, als solche nicht schutzfähig. Wenn man den Witz inhaltlich ähnlich, aber mit anderen Worten erzählt, kommt ein Urheberrechtsverstoß also auch dann nicht in Betracht, wenn man die Pointe „geklaut“ hat.

Voraussetzung eines Urheberrechtsverstoßes ist es, dass der Witz als Sprachwerk im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG anzusehen ist. Die Schutzfähigkeit setzt allerdings zusätzlich voraus, dass eine persönliche geistige Schöpfung vorliegt (§ 2 Abs. 2 UrhG). Nachdem die Rechtsprechung keine sonderlich hohen Anforderung an die schöpferische Eigentümlichkeit stellt und die sog. kleine Münze genügen lässt, können durchaus auch sehr kurze Texte schutzfähig sein. Die Rechtsprechung hat das im humoristischen Bereich beispielsweise für kurze, prägnante Sätze oder Aussagen von Loriot und Karl Valentin angenommen. Andererseits muss auch ein Witz oder Gag ein Mindestmaß an Individualität und Originalität aufweisen, um die niedrige Hürde der Schöpfungshöhe zu überspringen.

Und genau das erscheint mir bei dem recht naheliegenden Witz über den die Cartoonisten Hauck und Bauer mit dem Kabarettisten Schroeder streiten, diskutabel zu sein.

Bei Witzen kommt hinzu, dass der tatsächliche Urheber häufig kaum feststellbar ist, weil es gerade dem Wesen des Witzes enstpricht, dass er von möglichst vielen Menschen weitererzählt wird. Man kann sich also durchaus auch die Frage stellen, ob der Urheber eines Witzes nicht von vornherein dulden muss, dass sich sein Witz verbreitet und verbreitet wird, weil genau das in der Natur der Sache liegt.

Die am 12.05.2016 verkündeten Entscheidungen des BGH zu Filesharingkonstellationen ( (Az.: I ZR 272/14, I ZR 1/15, I ZR 43/15, I ZR 44/15, I ZR 48/15 und I ZR 86/15) liegen nunmehr im Volltext vor.

In der Entscheidung I ZR 86/15 führt der BGH aus, dass der Inhaber eines Internetanschlusses, anders als Eltern gegenüber ihren minderjährigen Kindern, grundsätzlich keine Aufsichtspflicht gegenüber volljährigen Mitbewohnern oder Gästen hat, die Grundlage einer Belehrungspflicht über die Gefahren der Nutzung von Internettauschbörsen sein kann. Eine Haftung des Anschlussinhabers für volljährige Mitbewohner oder Gäste scheidet folglich aus. Mit dem Vortrag, ein konkret und namentlich benannter Gast oder Mitbewohner habe die Urheberrechtsverletzung begangen, kann sich der in Anspruch genommene Anschlussinhaber grundsätzlich also exkulpieren.

In der Entscheidung I ZR 48/15  führt der BGH zum Umfang der sog. sekundären Darlegungslast des Anschlussinhabers folgendes aus:

Allerdings spricht eine tatsächliche Vermutung für eine Täterschaft des Anschlussinhabers, wenn zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung keine anderen Personen diesen Internetanschluss benutzen konnten (BGHZ 200, 76 Rn. 15 – BearShare; BGH, GRUR 2016, 191 Rn. 37 – Tauschbörse III).

Eine die tatsächliche Vermutung ausschließende Nutzungsmöglichkeit Dritter ist anzunehmen, wenn der Internetanschluss zum Verletzungszeitpunkt nicht hinreichend gesichert war oder bewusst anderen Personen zur Nutzung überlassen wurde. In solchen Fällen trifft den Inhaber des Internetanschlusses jedoch eine sekundäre Darlegungslast. Diese führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des Anschlussinhabers, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Der Anschlussinhaber genügt seiner sekundären Darlegungslast vielmehr dadurch, dass er dazu vorträgt, ob andere Personen und gegebenenfalls welche anderen Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen. In diesem Umfang ist der Anschlussinhaber allerdings im Rahmen des Zumutbaren zu Nachforschungen sowie zur Mitteilung verpflichtet, welche Kenntnisse er dabei über die Umstände einer eventuellen Rechtsverletzung gewonnen hat. Die pauschale Behauptung der bloß theoretischen Möglichkeit des Zugriffs von im Haushalt des Beklagten lebenden Dritten auf seinen Internetanschluss wird den an die Erfüllung der sekundären Darlegungslast zu stellenden Anforderungen daher nicht gerecht.

(…)

Entgegen der Auffassung der Revision kommt ein Eingreifen der tatsächlichen Vermutung der Täterschaft des Anschlussinhabers auch dann in Betracht, wenn der Internetanschluss – wie bei einem Familienanschluss – regelmäßig von mehreren Personen genutzt wird. Für die Frage, wer als Täter eines urheberrechtsverletzenden Downloadangebots haftet, kommt es nicht auf die Zugriffsmöglichkeit von Familienangehörigen im Allgemeinen, sondern auf die Situation im Verletzungszeitpunkt an (BGH, GRUR 2016, 191 Rn. 39 Tauschbörse III). Der Inhaber eines Internetanschlusses wird der ihn treffenden sekundären Darlegungslast in Bezug darauf, ob andere Personen als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen, erst gerecht, wenn er nachvollziehbar vorträgt, welche Personen mit Rücksicht auf Nutzerverhalten, Kenntnisse und Fähigkeiten sowie in zeitlicher Hinsicht Gelegenheit hatten, die fragliche Verletzungshandlung ohne Wissen und Zutun des Anschlussinhabers zu begehen.

Die sekundäre Darlegungslast geht also nach Ansicht des BGH nicht so weit, den Täter der Urheberrechtsverletzung zu benennen. Allerdings muss konkret vorgetragen werden, dass in Betracht kommende Angehörige zum fraglichen Zeitpunkt zuhause waren, das Internet konkret genutzt haben könnten und über welche Endgeräte sie das Internet nutzen und ob ihr übliches Nutzungsverhalten und ihre Kenntnisse die Rechtsverletzung plausibel erscheinen lassen. Die Hürden des BGH sind also sehr hoch, um die von ihm postulierte Vermutung, der Anschlussinhaber sei auch der Täter – die man durchaus für zweifelhaft halten kann – zu erschüttern.

In derselben Entscheidung nimmt der BGH außerdem an, dass im Wege der Lizenzanalogie in Fällen des Filesharings für einen jeden geteilten einzelnen Musiktitel ein Schadensersatz von pauschal EUR 200,- angemessen ist.

Zum Gegenstandswert bei Unterlassungsansprüchen führt der BGH in der Entscheidung I ZR 1/15 aus, dass das öffentliche Zugänglichmachen eines durchschnittlich erfolgreicher Spielfilms nicht allzu lange nach seinem Erscheinungstermin regelmäßig einen Gegenstandswert des Unterlassungsanspruchs von nicht unter 10.000 EUR rechtfertigt. Liegt die Verletzungshandlung noch vor dem Beginn der Auswertung mittels DVD, kann auch ein noch höherer Gegenstandswert anzunehmen sein.

In der mit Spannung erwarteten Entscheidung zur Frage der Haftung des Anbieters eines (offenen) W-LANs für Urheberrechtsverletzungen, die ein Nutzer über diesen Internetzugang begangen hat, ist der EuGH der Empfehlung des Generalanwalts nur teilweise gefolgt.

Die Kernaussagen der heutigen Entscheidung des EuGH (Urteil vom 15.09.2016, Az.: C?484/14) lassen sich wie folgt zusammenfassen:

1. Die Haftungsprivilegien der E-Commerce-Richtlinie gelten auch für Anbieter von W-LANs, die ihr Netz der Öffentlichkeit unentgeltlich zur Verfügung stellen, wenn diese Leistung zu Werbezwecken für vom Anbieter verkaufte Güter oder angebotene Dienstleistungen erbracht wird. Insoweit liegt ein „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 vor.
2. Ein Rechteinhaber kann gegen einen solchen Diensteanbieter keine Schadensersatzansprüche, Ansprüche auf Erstattung von Abmahnkosten oder insoweit Erstattung von Gerichtskosten verlangen, weil der fragliche Internetzugang von Dritten für die Verletzung seiner Rechte genutzt worden ist.
3. Ein nationales Gericht kann allerdings gegen einen solchen W-LAN-Anbieter eine Unterlassungsanordnung erlassen, die ihm aufgibt, Dritte daran zu hindern, der Öffentlichkeit mittels dieses Internetanschlusses ein bestimmtes urheberrechtlich geschütztes Werk oder Teile davon über eine Internettauschbörse („peer-to-peer“) zur Verfügung zu stellen, wenn der Diensteanbieter die Wahl hat, welche technischen Maßnahmen er ergreift, um dieser Anordnung zu entsprechen, und zwar auch dann, wenn sich diese Wahl allein auf die Maßnahme reduziert, den Internetanschluss durch ein Passwort zu sichern, sofern die Nutzer dieses Netzes, um das erforderliche Passwort zu erhalten, ihre Identität offenbaren müssen und daher nicht anonym handeln können, was durch das vorlegende Gericht zu überprüfen ist. Insoweit können dem Ambieter dann auch die Prozesskosten und die vorgerichtlichen Abmahnkosten auferlegt werden.

Für den Fall McFadden bedeutet dies, dass die Unterlassungswiderklage von Sony erfolgreich sein dürfte, während die auf Schadensersatz gerichteten Anträge vom Landgericht München I abzuweisen sein werden. Wenn das Landgericht zu einer Unterlassung verurteilt, wird es McFadden auch insoweit die Prozesskosten auferlegen und diesbezüglich auch vorgerichtliche Abmahnkosten zusprechen.

Die Entscheidung ist gerade mit Blick auf offene Netze enttäuschend und nicht praxistauglich. Denn der EuGH postuliert ausdrücklich, dass der Anbieter gehalten ist, sein Netz mittels Passwort zu schützen und hierzu vorher eine Registrierung der Nutzer durchzuführen, wobei unklar bleibt, welche Anforderungen an eine Authentifizierung der Nutzer tatsächlich zu stellen sind. Macht er das nicht, läuft er Gefahr, vom Gericht hierzu verpflichtet zu werden und auch noch Kosten tragen zu müssen. Offene Netze an öffentlichen Orten leben aber gerade davon, dass man als Nutzer schnell und unkompliziert insbesondere mit seinem Smartphone online gehen kann. Wenn dem ein umfangreiches Registrierungs- und Freischaltprozedere vorgelagert werden muss, beinträchtigt dies die Möglichkeit offene, frei zugängliche Netze zu schaffen und zu nutzen, erheblich. Im Sinne der Nutzer, die möglichst freien und einfachen Netzzugang wünschen, ist dieses Urteil daher sicherlich nicht.

Update vom 16.09.2016:
In einem Beitrag für Heise-Online analysiert Ulf Buermeyer das Urteil des EuGH und vertritt anschließend die Auffassung, der Ball würde jetzt beim deutschen Gesetzgeber liegen, weil weder der EuGH noch das Europarecht verlangen würden, dass das nationale Recht überhaupt gerichtliche oder behördliche Verfügungen gegen WLANs vorsehen muss. Diese Einschätzung teile ich nicht. Art. 8 Abs. 3 der Infosoc-Richtlinie verlangt von den Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden. Jetzt lässt sich mit guten Gründen die Ansicht vertreten, dass diese Vorschrift Access-Provider wie W-LAN-Anbieter überhaupt nicht betrifft. Der EuGH hat allerdings – m.E. zu Unrecht – in seiner Entscheidung UPC Telekabel folgende Ansicht vertreten:

Der Anbieter von Internetzugangsdiensten ist an jeder Übertragung einer Rechtsverletzung im Internet zwischen einem seiner Kunden und einem Dritten zwingend beteiligt, da er durch die Gewährung des Zugangs zum Netz diese Übertragung möglich macht (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 19. Februar 2009, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, C-557/07, Rn. 44). Infolgedessen ist davon auszugehen, dass ein Anbieter von Internetzugangsdiensten wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehende, der seinen Kunden den Zugang zu Schutzgegenständen ermöglicht, die von einem Dritten im Internet öffentlich zugänglich gemacht werden, ein Vermittler ist, dessen Dienste zur Verletzung eines Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts im Sinne von Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29 genutzt werden.

Zugangsvermittler sind danach also Anbieter im Sinne von § 8 Abs. 3 der Infosoc-Richtlinie und insoweit muss das nationale Recht sicherstellen, dass gerichtliche Anordnungen zur Unterbindung von Urheberrechtsverletzungen möglich sind. Das ist auch der Grund dafür, dass der EuGH in der Sache McFadden die gerichtliche Unterlassungsanordnung zulässt und davon ausgeht, dass dies nicht nur zulässig, sondern notwendig ist, um die Rechteinhaber ausreichend zu schützen (siehe Rn. 98, 99 des Urteils).

Das Europarecht zwingt also, jedenfalls wenn man es so auslegt wie der EuGH, die Mitgliedsstaaten dazu, gerichtliche Anordnungen gegen Anbieter von W-LANs vorzusehen. Der EuGH hat sich also bereits durch seine frühere Rechtsprechung in ein Dilemma begeben, das er nun nicht mehr auflösen konnte. Es ist folglich nicht der deutsche, sondern der europäische Gesetzgeber gefragt.

Eine gerade veröffentlichte Entscheidung des BGH beschäftigt sich mit der Frage, unter welchen Voraussetzung eine Veränderung einer Fotografie mittels Bildbearbeitung die urheberrechtlichen Voraussetzungen einer sog. freien Benutzung (§ 24 UrhG) in Form einer Parodie erfüllt (Urteil vom 28.07.2016, Az.: I ZR 9/15).

Ein Internetportal hatte seine Leser unter der Überschrift „Promis im Netz auf fett getrimmt“ aufgefordert, Fotos von Prominenten so zu verfremden, dass sie möglichst fettleibig erscheinen. Eine betroffener Fotograf klagte gegen die Bearbeitung seines Fotos auf Schadensersatz und Geldentschädigung.

Der BGH nimmt zunächst auf seine ältere Rechtsprechung Bezug, wonach eine freie Benutzung voraussetzt, dass angesichts der Eigenart des neuen Werkes die entlehnten eigenpersönlichen Züge des geschützten älteren Werkes verblassen.

Der BGH betont sodann, dass der Begriff der Parodie mittlerweile ein eigenständiger Begriff des Unionsrechts ist und nimmt auf die Rechtsprechung des EuGH Bezug:

Die Fraktionen von Union und SPD haben sich im Streit um die Frage der Haftung von W-LAN-Anbietern darauf verständigt, in § 8 des Telemediengesetzes (nur) einen Absatz 3 einzufügen und einen entsprechenden Änderungsantrag in den Bundestag eingebracht, der wie folgt lautet:

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Diensteanbieter nach Absatz 1, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen.

Die Bundesregierung hatte zunächst einen Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes vorgelegt, der folgende Regelung vorsah:

(3)  Die Absätze  1 und 2 gelten auch für Diensteanbieter nach Absatz 1, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen.

(4)Diensteanbieter nach Absatz 3 können wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers nicht auf Beseitigung oder Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn sie zumutbare Maßnahmen ergriffen haben, um eine Rechtsverletzung durch Nutzer zu verhindern. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Diensteanbieter

1. angemessene Sicherungsmaßnahmengegen den unberechtigten Zugriff auf das drahtlose lokale Netzwerk ergriffen hat und

2. Zugang zum Internet nur dem Nutzer gewährt, der erklärt hat, im Rahmen der Nutzung keine Rechtsverletzungen zu begehen.

Das heißt, der geplante Absatz 4, der die Haftungsprivilegierung auch auf Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche erweitern sollte, ist wieder gestrichen worden.

Das bedeutet dann aber auch, dass der Entwurf, über den die Abgeordneten jetzt abstimmen, hinter dem ursprünglichen Entwurf zurückbleibt und letztlich keinen Regelungsgehalt mehr aufweist. Denn, dass die Haftungsprivilegierung des § 8 TMG grundsätzlich auch für Anbieter gilt, die den Zugang über ein W-LAN anbieten, ist schon nach geltendem Recht so, die Ergänzung hat nur klarstellenden Charakter.

Das eigentliche Ziel, Rechtssicherheit für Betreiber öffentlicher W-LANs zu schaffen, wird auf diesem Weg aber nicht erreicht. Denn nach der Rechtsprechung des BGH gilt die Haftungsprivilegierung des § 8 TMG gerade nicht für Unterlassungsansprüche. Das sollte durch Absatz 4 geändert werden. Die im Änderungsantrag der Fraktionen der CDU/CSU und SPD genannte Begründung für die Streichung des geplanten Absatz 4 ist übrigens fragwürdig. Man hätte Abs. 4 nämlich einfach dahingehend fassen können, dass Diensteanbieter nicht auf Unterlassung in Anspruch genommen werden können und nur die geplanten Handlungspflichten für Diensteanbieter streichen müssen. Das hätte die zweifelhafte Rechtsprechung des BGH korrigiert und wäre gleichzeitig wegen der fortbestehenden Regelung des § 7 Abs. 2 S. 2 TMG dennoch mit Unionsrecht vereinbar gewesen.

Nachdem die große Koalition also nicht mehr als eine Mogelpackung anbietet, gilt es abzuwarten, ob der EuGH die Weichen deutlich anders stellt. Der Eindruck, der Gesetzgeber würde seine originären Aufgaben nicht mehr wahrnehmen, wird hier einmal mehr bestätigt.

Update vom 1.6.2016:
Weil ich nun häufiger mit der These konfrontiert wurde, die Streichung des ursprünglich geplanten Absatz 4 sei nur deshalb erfolgt, weil nach der Rechtsprechung des EuGH und unionsrechtlichen Vorgaben, Sperrungsanordnungen gegen Access-Provider möglich bleiben müssten und der Ausschluss von Unterlassungsansprüchen auch solche Sperrmaßnahmen umfassen würde, hierzu noch ein paar ergänzende Anmerkungen. Ich halte bereits die Gleichsetzung des (deutschen) Unterlassungsanspruchs mit evtl. Sperrmaßnahmen die einem Diensteanbieter auferlegt werden, für problematisch. Letzteres ist nämlich nach meinem Verständnis keine Unterlassung. Um diesen Bedenken zu begegnen, hätte man Abs. 4 allerdings einfach folgendermaßen formulieren können:

Diensteanbieter können wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers nicht auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Die gerichtliche Anordnung von Maßnahmen im Sinne von § 7 Abs. 2 S. 2 TMG bleibt unberührt.

Damit ist klargestellt, dass Unterlassungsansprüche auch von § 8 TMG erfasst werden und (in engen Grenzen) dennoch Sperrungsanordnungen gegenüber Access-Providern in Betracht kommen. Das war aber politisch offenbar nicht gewollt. Dass man nunmehr einiges in die Gesetzesbegründung geschrieben hat, ohne, dass dies Anklang im Gesetz findet, ist nicht ausreichend und stellt keinen Ersatz für die fehlende gesetzliche Regelung dar. Der für urheberrechtliche Fragen zuständige I. Zivilsenat des BGH hat nämlich vor nicht allzu langer Zeit schon deutlich gemacht, dass Ausführungen in der Begründung eines Gesetzesentwurfs für die Auslegung unbeachtlich sind, wenn sie im Gesetz keinen hinreichenden Niederschlag gefunden haben.

Update vom 2.6.2015:
Nachdem es gerade wieder aus allen Nachrichtenkanälen (SPON, ZDF) tönt, der Bundestag hätte die Störerhaftung abgeschafft, auch hierzu noch eine kurze Anmerkung. Das Gegenteil ist richtig. Das jetzt beschlossene Gesetz lässt die Störerhaftung unangetastet. Denn nach der Rechtsprechung des BGH gilt § 8 TMG nicht für Unterlassungsansprüche, diese richten sich vielmehr nach dem Institut der Störerhaftung. Mit der heute vom Bundestag beschlossenen Regelung lehnt es der Gesetzgeber gerade ab, diese Rechtsprechung zu korrigieren. Wenn sich in nächster Zeit hier noch etwas tut, dann aufgrund einer anstehenden Entscheidung des EuGH.

Das Bundesverfassungsgericht hat zwei Urteile des BGH zum Sampling (Metall auf Metall und Metall auf Metall II) aufgehoben. Das Verfassungsgericht räumt in der Abwägung der Kunstfreiheit einen höheren Stellenwert ein als die Rechtsprechung des BGH. Der Einsatz der im Musikbereich, insbesondere im HipHop, verbreiteten Samplingtechnik wird in Zukunft möglicherweise in deutlich größerem Umfang ohne Zustimmung der Urheber und der Plattenfirmen zulässig sein als bislang. Die aus meiner Sicht zentralen Passagen des Urteils vom 31. Mai 2016 (Az.: 1 BvR 1585/13) lauten:

Somit gebietet der verfassungsrechtliche Schutz des geistigen Eigentums zum einen nicht, dem Tonträgerhersteller jede nur denkbare wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeit zuzuordnen, sondern soll lediglich sicherstellen, dass ihm insgesamt ein angemessenes Entgelt für seine Leistung verbleibt. Zum anderen steht ein Werk mit der Veröffentlichung nicht mehr allein seinem Inhaber zur Verfügung, sondern tritt bestimmungsgemäß in den gesellschaftlichen Raum und kann damit zu einem eigenständigen, das kulturelle und geistige Bild der Zeit mitbestimmenden Faktor werden. Da es sich mit der Zeit von der privatrechtlichen Verfügbarkeit löst und geistiges und kulturelles Allgemeingut wird, muss der Urheber hinnehmen, dass es stärker als Anknüpfungspunkt für eine künstlerische Auseinandersetzung dient (vgl. BVerfGE 79, 29 <42>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 29. Juni 2000 – 1 BvR 825/98, Germania 3 -, NJW 2001, S. 598 <599>). Dies hat für das Tonträgerherstellerrecht an urheberrechtlich geschützten Werken genauso zu gelten. Hierin drückt sich die Sozialbindung des geistigen Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 2 GG aus (vgl. BVerfGE 79, 29 <40>; 81, 12 <17 f.>).

(…)

Diese Beeinträchtigung der Beschwerdeführer in ihrer Kunstfreiheit ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Die Annahme, die Übernahme selbst kleinster Tonsequenzen stelle einen unzulässigen Eingriff in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG dar, soweit der übernommene Ausschnitt gleichwertig nachspielbar sei, trägt der in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG garantierten Kunstfreiheit nicht hinreichend Rechnung.

Zwar verletzt die Annahme eines Eingriffs in das Tonträgerherstellerrecht durch kleinste Rhythmussequenzen als solches die Kunstfreiheit nicht (aa). Bei der Abwägung zwischen den betroffenen grundrechtlich geschützten Positionen (bb) sind jedoch die Auswirkungen der angegriffenen Entscheidungen auf die Kunstfreiheit des entlehnenden Künstlers (<1>) den Auswirkungen einer weiterreichenden Zulassung des Sampling auf die Eigentumsinteressen der Tonträgerhersteller (<2>) gegenüberzustellen. Im Ergebnis muss die Nutzung von Samples bei einer kunstspezifischen Betrachtungsweise auch unabhängig von der Nachspielbarkeit grundsätzlich möglich sein.

(…)

Wenn der Musikschaffende, der unter Einsatz von Samples ein neues Werk schaffen will, nicht völlig auf die Einbeziehung des Sample in das neue Musikstück verzichten will, stellt ihn die enge Auslegung der freien Benutzung durch den Bundesgerichtshof vor die Alternative, sich entweder um eine Samplelizenzierung durch den Tonträgerhersteller zu bemühen oder das Sample selbst nachzuspielen. In beiden Fällen würden jedoch die künstlerische Betätigungsfreiheit und damit auch die kulturelle Fortentwicklung eingeschränkt, was der Bundesgerichtshof im Rahmen seiner Prüfung der Kunstfreiheit nicht hinreichend berücksichtigt hat.

Der Verweis auf die Lizenzierungsmöglichkeit bietet keinen gleichwertigen Schutz der künstlerischen Betätigungsfreiheit: Auf die Einräumung einer Lizenz zur Übernahme des Sample besteht kein Anspruch; sie kann von dem Tonträgerhersteller aufgrund seines Verfügungsrechts ohne Angabe von Gründen und ungeachtet der Bereitschaft zur Zahlung eines Entgelts für die Lizenzierung verweigert werden. Für die Übernahme kann der Tonträgerhersteller die Zahlung einer Lizenzgebühr verlangen, deren Höhe er – innerhalb der allgemeinen rechtlichen Grenzen, also insbesondere des Wucherverbots des § 138 Abs. 2 BGB – frei festsetzen kann. Besonders schwierig gestaltet sich der Prozess der Rechteeinräumung bei Werken, die viele verschiedene Samples benutzen und diese collagenartig zusammenstellen. Die Existenz von Sampledatenbanken, auf denen Samples samt den Nutzungsrechten erworben werden können, sowie von Dienstleistern, die Musikschaffende beim Sampleclearing unterstützen, beseitigen diese Schwierigkeiten nur teilweise, da bei deren Inanspruchnahme unter Umständen erhebliche Transaktionskosten und größerer Rechercheaufwand entstehen. Außerdem schränkt die Verweisung hierauf die Samplingmöglichkeiten erheblich – nämlich auf das jeweils vorhandene Angebot – ein.

Das eigene Nachspielen von Klängen stellt ebenfalls keinen gleichwertigen Ersatz dar. Der Einsatz von Samples ist eines der stilprägenden Elemente des Hip-Hop. Der direkte Zugriff auf das Originaltondokument ist – ähnlich wie bei der Kunstform der Collage – Mittel zur „ästhetischen Reformulierung des kollektiven Gedächtnisses kultureller Gemeinschaften“ (Großmann, Die Geburt des Pop aus dem Geist der phonographischen Reproduktion, in: Bielefeldt/Dahmen/ders., PopMusicology. Perspektiven der Popmusikwissenschaft, 2008, S. 119 ) und wesentliches Element eines experimentell synthetisierenden Schaffensprozesses. Die erforderliche kunstspezifische Betrachtung verlangt, diese genrespezifischen Aspekte nicht unberücksichtigt zu lassen. Dass in anderen Bereichen Samples auch oder vorrangig zum Zweck der Kostenersparnis eingesetzt werden, darf nicht dazu führen, den Einsatz dieses Gestaltungsmittels auch dort unzumutbar zu erschweren, wo es stilprägend ist.

Hinzu kommt, dass sich das eigene Nachspielen eines Sample als sehr aufwendig gestalten kann und die Beurteilung der gleichwertigen Nachspielbarkeit für die Kunstschaffenden zu erheblicher Unsicherheit führt. Im Ausgangsverfahren waren vor dem Oberlandesgericht für die Klärung der Nachspielbarkeit mehrere Gutachter und Verhandlungstage erforderlich. Es steht zu befürchten, dass selbst in Fällen, in denen ein gleichwertiges Nachspielen nicht möglich ist, Kunstschaffende auf die – in diesem Fall auch nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs zulässige – Übernahme verzichten, weil ihnen der für den Nachweis der fehlenden Nachspielbarkeit erforderliche Aufwand und das rechtliche Risiko als zu groß erscheinen. Das Kriterium der gleichwertigen Nachspielbarkeit entfaltet damit abschreckende Wirkung, die eine besonders wirksame verfassungsrechtliche Kontrolle erforderlich macht (vgl. für den Fall der Strafbarkeit von Veröffentlichungen BVerfGE 81, 278 ).

Der Ausgang des Rechtsstreits bleibt zunächst allerdings offen, weil das BVerfG klarstellt, dass Sachverhalte ab dem 22.12.2002 an der Urheberrechtsrichtlinie zu messen sein könnten und dem BGH für diesen Fall aufgibt zu prüfen, ob die Richtlinie mit den europäischen Grundrechten vereinbar ist und bei Zweifeln über die Auslegung oder Gültigkeit der Urheberrechtsrichtlinie das Verfahren an den EuGH vorzulegen.

Die Europarechtskonformität von § 24 UrhG (Recht der freien Benutzung) wird seit längerem diskutiert, weil sich die Vorschrift unter keine der Ausnahmen der Richtlinie subsumieren lässt. Es wird allerdings z.T. davon ausgegangen, dass das Bearbeitungsrecht nicht (vollständig) harmonisiert ist. Wenn man diesen Ansatz verfolgt, könnte man § 24 UrhG nach Maßgabe des BVerfG anwenden, ohne eine Kollision mit der Richtlinie annehmen zu müssen. In diesem Fall wäre auch eine Vorlage an den EuGH entbehrlich.

Update:
Dass das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung das Sampling erlaubt und/oder gar eine Zeitenwende eingeleutet hätte, wwas man zum Beispiel hier und hier lesen kann, halte ich für eine verfrühte bis kühne Annahme. Sollte der BGH an den EuGH vorlegen, was ich wie gesagt nicht für zwingend aber für denkbar halten, dann wird er dort erst mal um die Beantwortung der Frage bitten, ob eine nationale Regelung, die das Sampling erlaubt mit der Urheberrechtsrichtlinie vereinbar ist und ggf. auch ob aus der Wertung der europäischen Grundrechte, entsprechend der Abwägung des BVerfG, eine Verpflichtung folgt Sampling zu erlauben. Und wie der EuGH diese Fragen beantwortet, vermag wohl niemand zu prognostizieren.

Der BGH hat sich erneut mit der Frage der Haftung des Anschlussinhabers für Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing befasst. Zu den Urteilen vom 12.05. 2016 (Az.: I ZR 272/14, I ZR 1/15, I ZR 43/15, I ZR 44/15, I ZR 48/15 und I ZR 86/15) liegt bislang allerdings nur eine Pressemitteilung vor, weshalb eine konkrete Analyse der Entscheidungen noch nicht möglich ist.

In einem Fall hat der BGH angenommen, der Beklagte hafte für die öffentliche Zugänglichmachung der Musikaufnahmen über seinen Internetanschluss, weil er nicht hinreichend konkret dazu vorgetragen habe, dass seine Kinder ernsthaft als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen.Welchen Vortrag der BGH insoweit für notwendig erachtet, lässt sich der Pressemitteilung allerdings nicht entnehmen.

In einem anderen Fall, in dem die Anschlussinhaberin eingewandt hatte, ihre in Australien lebende Nichte und deren Lebensgefährte hätten die Urheberrechtsverletzungen begangen, hat der BGH die Urteile des Berufungsgerichts aufgehoben. Diesen Vortrag lässt der BGH offenbar genügen und erläutert ergänzend:

Den Inhaber eines Internetanschlusses, der volljährigen Mitgliedern seiner Wohngemeinschaft, seinen volljährigen Besuchern oder Gästen einen Zugang zu seinem Internetanschluss ermöglicht, trifft keine anlasslose Belehrungs- und Überwachungspflicht.

In der Gesamtschau bedeutet das, dass man sich als Anschlussinhaber im Regelfall enthaften kann, wenn man den (volljährigen) Rechtsverletzer, dem man die Benutzung seines W-LANs gestattet hatte, konkret namentlich benennt. In den übrigen Fällen, in denen nur mitgeteilt wird, dass jemand als Rechtsverletzer in Betracht kommt, bleibt bislang offen, was man hierzu als Anschlussinhaber weiter vortragen muss, um einer eigenen Haftung zu entgehen.

Heute konnte man Schlagzeilen wie „Große Koalition schafft Störerhaftung ab„, „Offene WLAN-Hotspots:Union und SPD schaffen Störerhaftung ab“ oder „Freies Wlan für alle – Regierung schafft Störerhaftung ab“ lesen.

Ohne den neuen Entwurf des „Zweiten Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes“ – den es nach alledem, was ich heute gehört habe, ohnehin noch nicht gibt – gesehen zu haben, kann man sicherlich sagen, dass die große Koalition die Störerhaftung nicht abschaffen wird, weil dies auch durch eine Änderung des TMG gar nicht möglich wäre. Die Störerhaftung wird es insbesondere im Bereich des Urheber- und Markenrechts auch künftig geben.

Der bisherige Regierungsentwurf sah vor, dass Anbieter von drahtlosen lokalen Netzwerken wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers nicht auf Beseitigung oder Unterlassung in Anspruch genommen werden können, wenn sie zumutbare Maßnahmen ergriffen haben, um eine Rechtsverletzung durch Nutzer zu verhindern. Hier wird man evtentuell die Einschränkung mit den zumutbaren Sicherungsmaßnahmen weglassen.

In der Sache steht außerdem eine Entscheidung des EuGH an, die die Diskussion in jedem Fall noch beeinflussen wird.