Internet-Law

Ob und unter welchen Voraussetzungen Boykottaufrufe zulässig sind, ist eine Frage des Einzelfalls. Eine generelle Regel, wonach Boykottaufrufe regelmäßig unzulässig wären, existiert jedenfalls nicht. Es ist im Einzelfall das allgemeine Persönlichkeitsrecht auf der einen Seite, u.U. auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb bei Unternehmen, gegen das Recht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 GG abzuwägen.

Einen solchen Fall hat der BGH gerade entschieden und die Zulässigkeit des Boykottaufrufs bejaht (Urteil vom 19.01.2016, Az.: VI ZR 302/15). Die Prämisse des BGH besteht darin, dass der Boykottaufruf regelmäßig dann von der Meinungsfreiheit gedeckt ist, wenn er nicht im eigenen wirtschaftlichen Interesse erfolgt, sondern in der Sorge um politische, wirtschaftliche, soziale oder kulturelle Belange der Allgemeinheit und damit also der Einwirkung auf die öffentliche Meinung dient.

Der BGH führt dazu aus:

Im Streitfall ist das Schutzinteresse des Klägers mit dem in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK verankerten Recht des Beklagten auf Meinungsfreiheit abzuwägen. Bei der vom Kläger angegriffenen öffentlichen Aufforderung zur Kontokündigung in Verbindung mit der angegriffenen Darstellung im Internet handelt es sich um eine durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Meinungsäußerung und nicht um eine Tatsachenbehauptung, für deren Zulässigkeit es grundsätzlich auf die Wahrheit der Behauptung ankäme.

(…)

Den angegriffenen Äußerungen ist der grundrechtliche Schutz nicht deshalb entzogen, weil sie die öffentliche Aufforderung zu einer Kontokündigung zum Gegenstand und damit den Charakter einer Boykottmaßnahme haben. Auch der Aufruf zu einer Boykottmaßnahme, dem eine bestimmte Meinungskundgabe zu Grunde liegt, kann in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG fallen (BVerfGE 25, 256, 264 – Blinkfüer; 62, 230, 243 f.; BVerfGK 12, 272, 275; BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 – I ZR 75/13, VersR 2015, 717 Rn. 17). Das ist hier der Fall. Der auf der Internetseite des Beklagten veröffentlichte Artikel ist nicht auf die Aufforderung zur Kündigung des Kontos des Klägers beschränkt, sondern führt zur Begründung wertende Elemente an, mit denen der Beklagte der Volksbank und der Öffentlichkeit seine ablehnende Haltung gegenüber der Pelztierzucht und damit dem Kläger als Interessenverband der Pelztierzüchter deutlich macht.

Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts überwiegt bei der erforderlichen Abwägung das Schutzinteresse des Klägers das Recht des Beklagten auf Meinungsfreiheit nicht.

Bei einem Aufruf zu Boykottmaßnahmen sind für die Abwägung zunächst die Motive und damit verknüpft das Ziel und der Zweck des Aufrufs wesentlich. Findet dieser seinen Grund nicht in eigenen Interessen wirtschaftlicher Art, sondern in der Sorge um politische, wirtschaftliche, soziale oder kulturelle Belange der Allgemeinheit, dient er also der Einwirkung auf die öffentliche Meinung, dann spricht dies dafür, dass der Schutz durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG regelmäßig Vorrang hat, auch wenn dadurch private und namentlich wirtschaftliche Interessen beeinträchtigt werden (BVerfGE 25, 256, 264 – Blinkfüer; 62, 230, 244; BVerfG, NJW 1992, 1153, 1154; BVerfGK 12, 272, 276; BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 – I ZR 75/13, VersR 2015, 717 Rn. 24; vgl. auch Senatsurteil vom 21. Juni 1966 – VI ZR 261/64, BGHZ 45, 296, 308 – Höllenfeuer). Die Verfolgung der Ziele des Aufrufenden darf allerdings das Maß der nach den Umständen notwendigen und angemessenen Beeinträchtigung des Angegriffenen oder betroffener Dritter nicht überschreiten (BVerfGE 7, 198, 215 – Lüth; 62, 230, 244; BVerfGK 12, 272, 276). Schließlich dürfen die Mittel der Durchsetzung des Boykottaufrufs verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sein. Das ist grundsätzlich der Fall, wenn der Aufrufende sich gegenüber dem Adressaten auf den Versuch geistiger Einflussnahme und Überzeugung, also auf Mittel beschränkt, die den geistigen Kampf der Meinungen gewährleisten, nicht aber, wenn zusätzlich Machtmittel eingesetzt werden, die der eigenen Meinung etwa durch Androhung oder Ankündigung schwerer Nachteile und Ausnutzung sozialer oder wirtschaftlicher Abhängigkeit Nachdruck verleihen sollen und so die innere Freiheit der Meinungsbildung zu beeinträchtigen drohen (BVerfGE 25, 256, 264 f. – Blinkfüer; 62, 230, 244 f.; BVerfGK 12, 272, 276; BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 – I ZR 75/13, VersR 2015, 717 Rn. 24).

Vor einigen Wochen hatte ich eine (erste) Analyse der Entscheidung des BGH zu Netzsperren vorgelegt, nachdem der Volltext beider Entscheidungen (Az.: I ZR 174/14 und I ZR 3/14) vorlag. Der Kollege Sascha Kremer hat ebenfalls eine kritische und äußerst lesenswerte Besprechung der Urteile im CR-Blog veröffentlicht. Kremer erläutert sehr anschaulich, wie der BGH die Vorgaben seiner eigenen Störerdogmatik fast nach Belieben modifiziert, eine Technik die man kaum mehr als Dogmatik umschreiben kann, ist so doch eigentlich eher das Gegenteil davon.

Die Entscheidungen des BGH werfen zudem Fragen auf, die ich mit den Schlagworten Overblocking und Fernmeldegeheimnis umreißen möchte und in meinem oben zitierten Blogbeitrag noch nicht abgehandelt habe.

Die Bedenken, die Auferlegung von Sperrpflichten gegenüber einem Access-Provider könnte in Konflikt mit dem verfassungsrechtlichen oder einfachgesetzlichen Fernmeldegeheimnis stehen, wischt der BGH ohne tiefergehende Begründung vom Tisch. Der BGH führt hierzu aus:

Der Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG ist schon deshalb nicht berührt, weil das öffentliche Angebot von Dateien zum Download und auch der Zugriff darauf keine von dieser Vorschrift geschützte Individualkommunikation darstellt.

Das mag so sein. Vorliegend geht es allerdings um die Frage, welche Maßnahmen ein Access-Provider ergreifen muss, um den Zugriff seiner Kunden auf im Netz veröffentlichte Informationen zu unterbinden und inwieweit solche Maßnahmen die Providerkunden in ihrem Fernmeldegeheimnis betreffen. Der BGH stellt also bei seiner Betrachtung auf den Informationsanbieter ab, während es tatsächlich um die Frage gehen muss, in welche Rechte seiner Kunden der Provider eingreifen muss, um Access-Sperren zu realisieren. Mit der vom BGH gegebenen Begründung lässt sich ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis also nicht verneinen.

Der BGH führt dann weiter aus:

Dass der Zugriff auf ein öffentliches Angebot zum Download jeweils mittels individueller technischer Kommunikationsverbindungen erfolgt, rechtfertigt die Einstufung als Kommunikation im Sinne des Art. 10 Abs. 1 GG nicht, weil eine bloße technische Kommunikation nicht die spezifischen Gefahren für die Privatheit der Kommunikation aufweist, die diese Vorschrift schützt (vgl. Durner, ZUM 2010, 833, 840 f.). Ein solcher Zugriff stellt sich vielmehr als öffentliche, der Nutzung von Massenmedien vergleichbare Kommunikationsform dar, die von anderen Grundrechten – insbesondere Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG – erfasst wird (vgl. Billmeier aaO S. 183).

Das bedeutet also nichts anderes, als, dass die einzelne, individuelle Kommunikationsverbindung dann nicht mehr von Art. 10 GG und § 88 TKG geschützt sein soll, wenn am Ende nur auf einen allgemein zugänglichen Server zugegriffen wird. Diese Art der Betrachtung schreit förmlich nach einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung. Die Ansicht des BGH bedeutet nämlich zu Ende gedacht, dass weite Teile der Internetkommunikation gar nicht mehr dem Fernmeldegeheimnis unterliegen würden. Das Fernmeldegeheimnis schützt traditionell auch die näheren Umstände der Kommunikation, insbesondere also, wann, welche Personen miteinander kommuniziert haben. Soll das für die Kommunikation eines Individuums mit einem Webserver nicht mehr gelten? Wäre demnach die Information, welches Informationsangebot ein Nutzer zu einem bestimmten Zeitpunkt aufruft, nicht mehr vom Fernmeldegeheimnis geschützt? Das ist schon deshalb schwer nachvollziehbar, weil der Kommunikationsvorgang des Aufrufs eines bestimmten Informationsangebots als solcher ja nicht öffentlich und massenhaft erfolgt. Hinzu kommt, dass man auch einen Webserver gerade zum Zwecke der Individualkommunikation aufrufen kann. Wenn jemand auf gmx.net geht, um dort über das Webinterface seine E-Mails abzurufen oder bei Facebook eine private Nachricht schreibt, wäre selbst das nach der Logik des BGH Massenkommunikation. Der Provider, der den Nutzeraufruf erfasst und anschließend umleitet, kann in einem automatisierten technischen Verfahren außerdem gar nicht erkennen, zu welchem Zweck sein Kunde einen Server aufruft.

Wenn man, wie der BGH das tut, zwischen Massen- und Individualkommunikation differenzieren will, muss man erkennen, dass der Aufruf eines bestimmten Angebots durch einen individuellen Nutzer immer ein der Individualkommunikation zuzuordnender Vorgang ist, während (nur) die Bereitstellung eines allgemein abrufbaren Angebots als Massenkommunikation eingestuft werden kann. Von Massenkommunikation kann man auch begrifflich nur aus Sicht des Anbieters sprechen, weil er sein Angebot für eine unbestimmte Vielzahl von Personen bereitstellt. Aus Sicht des einzelnen Nutzers, der indivuduell bestimmte Internetinhalte aufruft, handelt es sich stets um Individualkommunikation.

Die Unterscheidung zwischen Massen- und Individualkommunikation entstammt dem Rundfunkzeitalter und ist nicht ohne weiteres geeignet, neue Kommunikationsformen gegeneinander abzugrenzen. Denn ein Sendemedium wie der Rundfunk kennt das Phänomen eines individuellen Abrufs einzelner Angebote überhaupt nicht, weil es eben nur an ein Massenpublikum ausstrahlt. Die unreflektierte Übertragung überkommener Begriffe auf neu- und andersartige Kommunikationsformen führt hier also erkennbar zu falschen Ergebnissen.

Bezeichnend an der Entscheidung des BGH ist auch der Umstand, dass man sich insoweit letztlich auf einen einzelnen Aufsatz stützt, der im Interesse der Rechteinhaber verfasst und insoweit auch äußerst einseitig gehalten ist.

Der BGH stellt in seiner Entscheidung kurz verschiedene Arten von Access-Sperren dar, die er als „DNS-Sperre“, „IP-Sperre“ und“URL-Sperre durch Verwendung eines Zwangs-Proxys“ bezeichnet, die er offenbar allesamt für denkbar hält. An dieser Stelle erwähnt der BGH nicht, dass diese Maßnahmen eine mehr oder minder tiefgreifende Manipulation technischer Standards erfordert und damit auch tief in den Kommunikationsvorgang als solchen eingreifen.

Daneben überrascht der BGH mit der These, dass (dynamische) IP-Adressen Bestandsdaten im Sinne von § 95 TKG seien und keine Verkehrsdaten im Sinne von § 96 TKG. Das ist schon deshalb unrichtig, weil eine dynamische IP-Adresse ja immer wieder neu vergeben und zugewiesen wird, sobald ein Nutzer eine neue Internetverbindung aufbaut und § 96 Abs. 1 Nr. 1 TKG die Nummern und Kennungen der beteiligten Anschlüsse, worunter zwanglos auch IP-Adressen fallen, als Verkehrsdaten qualifiziert.

Auch das Problem des Overblocking wischt der BGH mit einer gewissen Nonchalance vom Tisch und setzt sich damit gleichzeitig in Widerspruch zu der Rechtsprechung des EuGH, der er vorgibt zu folgen.

Der BGH hält es für denkbar und verhältnismäßig 4 % legale Inhalte auf einem Server mitzublockieren. Wenn sich also auf einem Webserver 100.000 Angebote befinden, wäre eine Komplettblockade nach Ansicht des BGH denkbar, wenn „nur“ 4.000 legale Inhaltsangebote mitgesperrt werden. Der BGH führt dazu u.a. aus:

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist deshalb nicht auf eine absolute Zahl rechtmäßiger Angebote auf der jeweiligen Seite, sondern auf das Gesamtverhältnis von rechtmäßigen zu rechtswidrigen Inhalten abzustellen und zu fragen, ob es sich um eine nicht ins Gewicht fallende Größenordnung von legalen Inhalten handelt (vgl. Leistner/Grisse, GRUR 2015, 105, 108 f.).

Demgegenüber hat der EuGH betont, dass die Sperrmaßnahme streng zielorientiert sein muss und Providerkunden, die nach rechtmäßigen Informationen suchen, dadurch nicht beeinträchtigt werden dürfen. Der EuGH führt hierzu aus:

Dabei müssen die Maßnahmen, die der Anbieter von Internetzugangsdiensten ergreift, in dem Sinne streng zielorientiert sein, dass sie dazu dienen müssen, der Verletzung des Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts durch einen Dritten ein Ende zu setzen, ohne dass Internetnutzer, die die Dienste dieses Anbieters in Anspruch nehmen, um rechtmäßig Zugang zu Informationen zu erlangen, dadurch beeinträchtigt werden. Andernfalls wäre der Eingriff des Anbieters in die Informationsfreiheit dieser Nutzer gemessen am verfolgten Ziel nicht gerechtfertigt.

Die qualitative Vorgabe des EuGH münzt der BGH also einfach um und macht sie zum Gegenstand einer quantitativen Abwägung, die nicht auf die Sicht der übrigen Nutzer/Providerkunden abstellt, sondern nur fragt, wie das Verhältnis von urheberrechtswidrigen und rechtmäßigen Inhalten ist. Der EuGH verlangt allerdings, dass Nutzer, die rechtmäßig Zugang zu Informationen suchen, gar nicht beeinträchtigt werden dürfen. Die vom BGH postulierte These, dass ein nicht ins Gewicht fallender Anteil von legalen Inhalten – wobei man sich fragen muss, was darunter genau zu verstehen ist – mitgesperrt werden könne, sucht man in der Entscheidung des EuGH vergeblich.

Das Fazit des BGH lautet also, dass ein bisschen Overblocking hingenommen werden muss. Wo genau die Grenze liegt und nach welchen Kriterien diese Grenze bestimmt werden soll, erfährt man allerdings nicht.

Die Preisangabe für eine kostenpflichtige Servicerufnummer im Rahmen eines sog. Sternchenhinweises muss nicht in derselben Schriftgröße wie die anderen Angaben erfolgen und darf insgesamt auch eher klein gehalten sein. Die Preisangabe genügt auch bei relativ kleiner Schriftgröße dem Erfordernis der deutlichen Sichtbarkeit in § 66a Satz 2 TKG, wenn das Schreiben sehr übersichtlich gestaltet und der Text der Fußnote deutlich von dem kurzen Anschreiben abgesetzt ist. Das hat der BGH mit Urteil vom 23.07.2015 (Az.: I ZR 143/14) entschieden, das heute veröffentlicht wurde. In seiner Urteilsbegründung führt der BGH u.a. folgendes aus:

Das Berufungsgericht hat zudem mit Recht berücksichtigt, dass der Verkehr an den Einsatz von Sternchenhinweisen gewöhnt ist, die Auflösung solcher Hinweise in einer Fußnote am unteren Ende einer Seite durchaus üblich ist, der Verbraucher daher erwartet, nähere Angaben zu dem Sternchenhinweis im Fußnotentext zu finden, und er deshalb bereit ist, sich mit den dort gemachten Angaben zu befassen, wenn sie für ihn von Interesse sind. Der Umstand, dass die Schrift des Fußnotentextes kleiner ist als die sonst in der Anzeige verwendete Schrift, rechtfertigt nicht die Annahme, die Fußnote werde vom sonstigen Inhalt des Schreibens überlagert. Die Revisionserwiderung weist hierzu mit Recht darauf hin, dass einer solchen Gefahr zum einen der Abstand zwischen dem Text des Schreibens und den Fußnoten, zum anderen die durchaus klare Struktur des gesamten Schreibens sowie das verhältnismäßig homogene Schriftbild entgegenwirken.

In einer wenig beachteten aktuellen Entscheidung (Urteil vom 28.07.2015, Az.: VI ZR 340/14) hat sich der BGH mit der Frage befasst, ob und inwieweit eine Haftung für Folgeveröffentlichungen Dritter besteht und welche Maßnahmen derjenige ergreifen muss, der für die Erstveröffentlichung verantwortlich ist.

Gerade im Zeitalter sozialer Medien erleben wir es täglich, dass eine bestimmte Berichterstattung geradezu viral weiterverbreitet wird, nicht nur per Link, sondern auch per Copy & Paste oder zumindest durch Wiedergabe und Wiederholung der zentralen Aussagen. Wenn die Erstberichterstattung rechtswidrig war, weil sie beispielsweise falsche Tatsachenbehauptungen enthielt, stellt sich die Frage, ob derjenige, der für die Erstveröffentlichung verantwortlich ist, auch für Folgeveröffentlichungen in Anspruch genommen werden kann, sei es auf Unterlassung oder Schadensersatz.

Der BGH hat in seiner Entscheidung eine Störerhaftung desjenigen, der die Erstveröffentlichung zu verantworten hat, auch für Folgeveröffentlichungen in eingeschränktem Umfang bejaht.

Zwar könne von dem Erstveröffentlicher keine Löschung oder Unterlassung der Folgeveröffentlichung verlangt werden, aber ein „Hinwirken auf Löschung rechtswidriger, im Internet abrufbarer Tatsachenbehauptungen“.  Die zentralen Ausführungen des BGH lauten folgendermaßen:

Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat der Beklagte den auf der Internetseite der Kanzlei von Dr. S. & v. B. abrufbaren ursprünglichen Beitrag selbst verfasst und in das Internet gestellt. Mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts ist für die Nachprüfung in der Revisionsinstanz zu unterstellen, dass die von der Klägerin beanstandeten Tatsachenbehauptungen bereits Gegenstand dieses Beitrags waren. Dann hat der Beklagte aber durch sein Verhalten den von der Klägerin beklagten Störungszustand herbeigeführt. Er hat die maßgebliche Ursache für die von der Klägerin beanstandeten Veröffentlichungen gesetzt; erst durch sein Verhalten wurden die beanstandeten Tatsachenbehauptungen einem größeren Personenkreis bekannt und konnten von diesen weiterverbreitet werden (vgl. Senatsurteil vom 3. Februar 1976 – VI ZR 23/72, NJW 1976, 799, 800).
Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der ursprüngliche Beitrag des Beklagten sei für die Folgeveröffentlichungen nicht adäquat kausal geworden, weil es nicht dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge entspreche, dass ein Beitrag ohne Zutun des Verfassers von Dritten veröffentlicht werde. Nach der Rechtsprechung des Senats ist dem Verfasser eines im Internet abrufbaren Beitrags eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch insoweit zuzurechnen, als sie durch die Weiterverbreitung des Ursprungsbeitrags durch Dritte im Internet entstanden ist. Da Meldungen im Internet typischerweise von Dritten verlinkt und kopiert werden, ist die durch die Weiterverbreitung des Ursprungsbeitrags verursachte Rechtsverletzung sowohl äquivalent als auch adäquat kausal auf die Erstveröffentlichung zurückzuführen. Der Zurechnungszusammenhang ist in solchen Fällen auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Persönlichkeitsrechtsverletzung insoweit erst durch das selbstständige Dazwischentreten Dritter verursacht worden ist. Denn durch die „Vervielfältigung“ der Abrufbarkeit des Beitrags durch Dritte verwirklicht sich eine durch die Veröffentlichung des Ursprungsbeitrags geschaffene internettypische Gefahr (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 – VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237 Rn. 55 f.; vom 11. November 2014 – VI ZR 18/14, AfP 2015, 33 Rn. 21).
Auch wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des Beseitigungsanspruchs auf der Grundlage des revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalts erfüllt sind, kann die Klägerin vom Beklagten allerdings nicht verlangen, die Löschung der angegriffenen Behauptungen zu bewirken. Ihr steht lediglich ein Anspruch darauf zu, dass der Beklagte im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren bei den Betreibern der Internetplattformen, auf denen die angegriffenen Äußerungen noch abrufbar sind, auf eine Löschung hinwirkt.

Der Verfasser eines rechtswidrigen Beitrags haftet also auch für die Rechtsverletzungen, die erst durch die Weiterverbreitung seines Ursprungsbeitrags durch Dritte im Internet entstehen. Von ihm kann zwar keine Unterlassung oder Löschung verlangt werden, er muss aber im Rahmen des Zumutbaren auf eine Löschung hinwirken, also versuchen, eine solche Löschung zu erreichen. Welche Bemühungen hier konkret verlangt werden, erläutert der BGH freilich nicht.

Was der BGH also hier postuliert, ist im Ergebnis eine Art Rückrufpflicht für rechtswidrige Äußerungen im Internet. Wer im Internet falsche Tatsachen behauptet oder sich ehrverletzend äußert, muss zumindest den ernsthaften Versuch unternehmen, auch Folgeveröffentlichungen wieder aus dem Netz zu bekommen, indem er auf diejenigen einwirkt, die seine Erstveröffentlichung weiterverbreitet haben.

Der BGH hält eine zivilrechtliche Sperrverpflichtung von Internetzugangsprovidern, wenn auch unter eingeschränkten Voraussetzungen für möglich. Dieses Urteil vom 26.11.2015 (I ZR 174/14) hatte ich in einer ersten Reaktion, auf die Pressemitteilung des BGH hin, bereits kritisiert.

Meinen zentralen Kritikpunkt, dass die Tätigkeit eines Accessproviders nicht adäquat-kausal für die Urheberrechtsverletzungen ist, die auf beliebigen Websites begangen werden, halte ich auch nach Lektüre des Volltexts aufrecht. Zur Frage der Kausalität führt der BGH in seiner Entscheidung folgendes aus:

Durch die Vermittlung des Zugangs hat die Beklagte nach der zutreffenden Beurteilung des Berufungsgerichts einen adäquat kausalen Beitrag zu der vom Berufungsgericht festgestellten Urheberrechtsverletzung geleistet. Nach dem Erwägungsgrund 59 der Richtlinie 2001/29/EG bezieht sich der in der Richtlinie verwendete Begriff des „Vermittlers“ auf jede Person, die die Rechtsverletzung eines Dritten in Bezug auf ein geschütztes Werk in einem Netz überträgt. Zur Rechtsverletzung in diesem Sinne zählt das öffentliche Zugänglichmachen eines Schutzgegenstands (EuGH, GRUR 2014, 468 Rn. 31 – UPC Telekabel). Da der Anbieter von Internetzugangsdiensten durch die Gewährung des Netzzugangs die Übertragung einer solchen Rechtsverletzung im Internet zwischen seinem Kunden und einem Dritten möglich macht, ist der Diensteanbieter an jeder Übertragung zwingend beteiligt, so dass seine Zugangsdienste im Sinne des Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zu einer Urheberrechtsverletzung genutzt werden (vgl. EuGH, GRUR 2014, 468 Rn. 32, 40 – UPC Telekabel).

Der BGH sieht sich also offenbar wegen der Vorgaben der Infosoc-Richtlinie und der Rechtsprechung des EuGH gezwungen, eine Kausalität der technischen Leistung des Zugangsproviders für Urheberrechtsverletzungen anzunehmen. Die Richtlinie geht allerdings nur davon aus, dass gegen Vermittler, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts genutzt werden, eine richterliche Anordnung möglich sein soll. Darunter fallen sicherlich Hostprovider. Ob damit allerdings auch die Dienstleistung des Accessproviders desjenigen Nutzers, der eine rechtsverletzende Seite nur abruft, gemeint ist, erscheint mir nach dem Wortlaut der Richtlinie mehr als zweifelhaft. Der EuGH hat das allerdings ähnlich undifferenziert gesehen wie der BGH und in seiner Entscheidung UPC Telekabel ausgeführt:

Der Anbieter von Internetzugangsdiensten ist an jeder Übertragung einer Rechtsverletzung im Internet zwischen einem seiner Kunden und einem Dritten zwingend beteiligt, da er durch die Gewährung des Zugangs zum Netz diese Übertragung möglich macht (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 19. Februar 2009, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, C?557/07, Slg. 2009, I?1227, Rn. 44). Infolgedessen ist davon auszugehen, dass ein Anbieter von Internetzugangsdiensten wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehende, der seinen Kunden den Zugang zu Schutzgegenständen ermöglicht, die von einem Dritten im Internet öffentlich zugänglich gemacht werden, ein Vermittler ist, dessen Dienste zur Verletzung eines Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts im Sinne von Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29 genutzt werden.

Richtigerweise hätte man herausarbeiten müssen, dass die originäre Rechtsverletzung, die durch das Einstellen eines urheberrechtlich geschützten Werks auf einen Webserver erfolgt und der spätere Abruf dieses Werkes durch beliebige Internutzer, zwei getrennte Vorgänge sind, die auch rechtlich getrennt zu betrachten sind. An der eigentlichen Rechtsverletzung des Einstellens und Bereithaltens des Werkes wirken der (spätere) Nutzer und dessen Accessprovider nicht mit. Insoweit fehlt es an jeglicher Kausalität. Woran der Accessprovider zwangsläufig mitwirkt, ist der Abruf des Werkes durch einen seiner Kunden – sofern ein solcher Abruf tatsächlich stattfindet – weil der Kunde die technische Leistung seines Providers in Anspruch nimmt. An dieser Stelle muss aber die Frage gestellt werden, ob der Abruf des Werkes durch den Nutzer überhaupt eine Urheberrechtsverletzung darstellt. Das wird vielfach oder sogar überwiegend zu verneinen sein, weil regelmäßig wegen der Vorschrift des § 44 a UrhG – der seine Grundlage übrigens in Art. 5 Abs. 1 der Infosoc-Richtlinie hat – keine relevante urheberrechtliche Nutzungshandlung vorliegt und zudem auch die Schrankenvorschrift des § 53 Abs. 1 UrhG zum Tragen kommen kann.

Es bleibt also festzuhalten, dass der Zugansgprovider des Nutzers für die eigentliche Urheberrechtsverletzung keinen kausalen Beitrag leistet und die Übertragung des Werkes auf Anforderung des Nutzers – auf die der BGH abstellt – im Regelfall gar keine Urheberrechtsverletzung begründet.

Die falsche Auslegung der Infosoc-Richtlinie durch BGH und EuGH führt damit zur Annahme einer (hypothetischen) Kausalität, die in Warhheit gar nicht gegeben ist.

Dass es an der notwendigen Kausalität mangelt, wird auch durch den Umstand bestätigt, dass der Accessprovider gar nicht in der Lage ist, die Rechtsverletzung abzustellen. Eine Sperrung im eigentlichen Sinne ist dem Zugangsprovider mangels physisch-realer Zugriffsmöglichkeit auf die inkriminierten Inhalte nicht möglich. Alles was er unternehmen kann, ist der mehr oder minder taugliche Versuch, die Inhalte vor seinen eigenen Kunden zu verbergen. Es ist deshalb auch grundsätzlich verfehlt, von einer Sperrung zu sprechen. Eine solche ist dem Accessprovider nicht möglich und findet auch nicht statt. Die Zugangsverhinderung durch den Accessprovider erfordert wiederum technische Eingriffe, die eine Manipulation allgemeiner Standards darstellen. Ein Aspekt, den weder BGH noch EuGH erörtern.

Ein Overblocking dergestalt, dass durch die Sperrmaßnahme auch der Zugang zu anderen, legalen Inhalt erschwert wird, hält der BGH schließlich für hinnehmbar, wenn der Anteil rechtmäßiger Inhalte auf einem Server nur 4 % beträgt. Wo hier genau die Grenze zu ziehen ist, lässt der BGH freilich offen. Auch diese Annahme erscheint gewagt. Es stellt sich insoweit auch die Frage, ob die Anbieter dieser legalen Inhalte nicht ihrerseits Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gegen den sperrenden Accessprovider haben könnten, denn eine gesetzliche Rechtfertigung für eine Blockade legaler Inhalte wird sich schwerlich konstruieren lassen.

Die Hürden, die der BGH für solche Accesssperren aufstellt, sind gleichwohl recht hoch und waren im konkreten Fall nicht erfüllt. In seinen Leitsätzen umschreibt der BGH diese Voraussetzungen folgendermaßen:

a) Ein Telekommunikationsunternehmen, das Dritten den Zugang zum Internet bereitstellt, kann von einem Rechteinhaber als Störer darauf in Anspruch genommen werden, den Zugang zu Internetseiten zu unterbinden, auf denen urheberrechtlich geschützte Werke rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht werden. In die im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung vorzunehmende Abwägung sind die betroffenen unionsrechtlichen und nationalen Grundrechte des Eigentumsschutzes der Urheberrechtsinhaber, der Berufsfreiheit der Telekommunikationsunternehmen und der Informationsfreiheit und der informationellen Selbstbestimmung der Internetnutzer einzubeziehen.
b) Eine Störerhaftung des Vermittlers von Internetzugängen kommt nur in Betracht, wenn der Rechteinhaber zunächst zumutbare Anstrengungen unternommen hat, gegen diejenigen Beteiligten vorzugehen, die – wie der Betreiber der Internetseite – die Rechtsverletzung selbst begangen haben oder wie der Host-Provider – zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben. Nur wenn die Inanspruchnahme dieser Beteiligten scheitert oder ihr jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb andernfalls eine Rechtsschutzlücke entstünde, ist die Inanspruchnahme des Zugangsvermittlers als Störer zumutbar. Bei der Ermittlung der vorrangig in Anspruch zu nehmenden Beteiligten hat der Rechteinhaber in zumutbarem Umfang Nachforschungen anzustellen.
c) Bei der Beurteilung der Effektivität möglicher Sperrmaßnahmen ist auf die Auswirkungen der Sperren für den Zugriff auf die konkret beanstandete Internetseite abzustellen. Die aufgrund der technischen Struktur des Internets bestehenden Umgehungsmöglichkeiten stehen der Zumutbarkeit einer Sperranordnung nicht entgegen, sofern die Sperren den Zugriff auf rechtsverletzende Inhalte verhindern oder zumindest erschweren.
d) Eine Sperrung ist nicht nur dann zumutbar, wenn ausschließlich rechtsverletzende Inhalte auf der Internetseite bereitgehalten werden, sondern bereits dann, wenn nach dem Gesamtverhältnis rechtmäßige gegenüber rechtswidrigen Inhalten nicht ins Gewicht fallen. Dass eine Sperre nicht nur für den klagenden Rechteinhaber, sondern auch für Dritte geschützte Schutzgegenstände erfasst, zu deren Geltendmachung der Rechteinhaber nicht ermächtigt ist, steht ihrer Zumutbarkeit nicht entgegen.

Der BGH wird sich am 12.05.2016 erneut mit dem Thema Filesharing beschäftigen und mündlich über fünf Revisionen verhandeln. Es geht hierbei u.a. erneut um die Frage der sog. sekundären Darlegungslast des Anschlussinhabers und mithin darum, was der Anschlussinhaber konkret vortragen muss, um nicht selbst für die Urheberrechtsverletzung zu haften. In einem der Fälle hatte ein Familienvater seine Täterschaft bestritten und sich darauf berufen, dass auch seine Ehefrau und seine damals 15 und 17 Jahre alten Kinder Zugriff auf die beiden im Haushalt genutzten Computer mit Internetzugang gehabt hätten und als Rechtsverletzter in Betracht kämen. Die Kinder seien vor der erstmaligen Internetnutzung und in regelmäßigen Abständen danach belehrt worden. Ihnen sei lediglich die Nutzung für bestimmte Zwecke gestattet und andere Nutzungen untersagt gewesen.

In einem anderen Fall hatte das Berufungsgericht eine Belehrungspflicht gegenüber volljährigen Dritten angenommen, die keine Familienmitglieder sind und den Anschlussinhaber, der sich darauf berufen hatte, dass seine Gäste die Rechtsverletzung begangen hätten, verurteilt. Ob eine solche Belehrungspflicht gegenüber Hausgästen, die den Internetanschluss benutzen, besteht, wird der BGH nun zu klären haben.

Nach meiner Einschätzung waren die bisherigen Entscheidungen des BGH zu Filesharingsachverhalten nicht durchgehend überzeugend.

Der Bundesgerichtshof hat sich in einer heute im Volltext veröffentlichten Entscheidung (Urteil vom 18.06.2015, Az.: I ZR 74/14) mit der Frage befasst, ob und unter welchen Voraussetzungen derjenige der einen Hyperlink setzt, für die verlinkten fremden Inhalte haften kann, wenn das verlinkte Angebot Rechtsverletzungen enthält.

Ausgangspunkt war ein wettbewerbsrechtlicher Sachverhalt. Der BGH vertritt zunächst die Auffassung, dass die E-Commerce-Richtlinie und das TMG die Frage der Haftung für Hyperlinks nicht regelt, weshalb diese Frage nach allgemeinen Grundsätzen zu beantworten sei. Im Ergebnis greift der BGH einmal mehr maßgeblich auf die von ihm entwickelten Grundsätze der Störerhaftung zurück.

Eingangs stellt der BGH dar, dass das Setzen eines Hyperlinks als geschäftliche Handlung im Sinne des UWG zu qualifizieren ist, was allerdings nicht ohne weiteres zu einer wettbewerbsrechtlichen Haftung des Linksetzenden führt.

Anschließend führt der BGH aus, dass eine Haftung des Linksetzenden wie für eigene Inhalte gegeben ist, wenn man sich die fremden Inhalte zu eigen macht. Hierzu verweist der BGH auf seine bisherige Rechtsprechung:

Maßgeblich für die Frage, ob sich der Unternehmer mit seinem eigenen Internetauftritt verlinkte Inhalte zu Eigen macht, ist die objektive Sicht eines verständigen Durchschnittsnutzers auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2009 – I ZR 166/07, GRUR 2010, 616 Rn. 23 = WRP 2010, 922 – marions-kochbuch.de).

Etwas irritierend sind dann allerdings die weiteren Ausführungen des BGH zur Frage des Zueigenmachens:

Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang maßgebliche Bedeutung dem Umstand beigemessen, dass es sich bei dem vom Beklagten gesetzten elektronischen Verweis nicht um einen sogenannten Deeplink handelt, der direkt zu allen oder einzelnen der vom Kläger beanstandeten Aussagen führt, sondern lediglich um einen Link zu der als solcher unbedenklichen Startseite des als Forschungsverband bezeichneten Vereins Implantat-Akupunktur e.V. (vgl. Ott, WRP 2006, 691, 696). Die beanstandeten Inhalte werden dem Internetnutzer also nicht schon durch einfaches Klicken auf den vom Beklagten bereitgestellten Link zugänglich, sondern erst durch weiteres unabhängiges und vom Beklagten nicht gelenktes Navigieren innerhalb des Internetauftritts “ .de“.

Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, entspricht der Link im Streitfall somit einem Hinweis auf weiterführende Literatur am Ende eines Aufsatzes oder Beitrags, über den sich der interessierte Internetnutzer zusätzli-che Informationsquellen zu einem bestimmten Thema selbständig erschließen kann. Das Berufungsgericht hat es unter diesen Umständen zu Recht als fernliegend angesehen, dass der angesprochene Verkehr den Link dahingehend verstehen könnte, der Beklagte wolle damit die inhaltliche Verantwortung für alle Inhalte übernehmen, die über die Internetseite “ .de“ erreichbar sind. Vielmehr wird der durchschnittlich informierte und verständige, situationsadäquat aufmerksame Internetnutzer den Link als vom Beklagten bereitgestellte Möglichkeit verstehen, sich bei entsprechendem Interesse anhand von Informationen, die durch vom Beklagten unabhängige Dritte bereitgestellt werden, weitergehend über das Thema Implantat-Akupunktur zu informieren.

An dieser Stelle wäre es naheliegend gewesen, die Frage zu erörtern, ob ein Link auf eine Startseite, der gerade nicht direkt zu den beanstandeten rechtswidrigen Inhalten führt, unter dem Aspekt der Kausalität oder der objektiven Zurechnung überhaupt eine Rechtsverletzung des Linksetzers begründen kann. Stattdessen wertet der BGH einen solchen Link als Indiz dafür, dass sich der Linksetzer die beanstandeten, aber gar nicht direkt verlinkten Inhalte, nicht zu eigen machen wollte. Man kann daraus freilich andererseits nicht die Schlussfolgerung ziehen, dass bei einem Deeplink ein Zueigenmachen regelmäßig naheliegt. Insofern erscheinen die Ausführungen des BGH aber eher unglücklich und missverständlich.

Der BGH führt dann weiter aus, dass auch ohne ein Zueigenmachen grundsätzlich eine Haftung des Linksetzers unter dem Aspekt der Störerhaftung in Betracht kommt. Auch diese Prämisse kann man in Zweifel ziehen. Vor dem Hintergrund der wesentlichen Bedeutung des Hyperlinks für die Funktionsfähigkeit des Web wäre es erforderlich, eine Haftung desjenigen der Links setzt auf täterschaftliches Handeln zu beschränken und das Konstrukt der Störerhaftung zu beerdigen. Diese Möglichkeit deutet der BGH aber noch nicht einmal an. Vielmehr geht der BGH davon aus, dass derjenige, der den Link setzt, für erkennbar rechtswidrige Inhalte uneingeschränkt als Störer haftet. Ist ein rechtsverletzender Inhalt der verlinkten Seite nicht deutlich erkennbar, haftet derjenige, der den Link setzt, grundsätzlich erst, wenn er von der Rechtswidrigkeit der Inhalte selbst oder durch Dritte Kenntnis erlangt. Ab diesem Zeitpunkt – und das ist der eigentlich kritische Aspekt dieser Entscheidung – ist der Setzer des Links zur Prüfung verpflichtet und kann sich nicht darauf berufen, dass es sich nicht um eine klare Rechtsverletzung handelt, die für ihn nur schwer erkennbar war.

Damit führt der BGH letztlich ein Notice-And-Take-Down-Verfahren für Hyperlinks ein. Sobald man darauf hingewiesen wird, dass man evtl. auf rechtsverletzende Inhalte verlinkt, muss man den Link im Zweifel entfernen, wenn man der Gefahr einer Haftung entgehen will. Der Einwand, dass die Rechtsverletzung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nur schwer erkennbar war, ist dem Setzer des Links nach diesem Urteil des BGH jedenfalls abgeschnitten.

Die Entscheidung berücksichtigt die essentielle Bedeutung des Hyperlinks für das Funktionieren des WWW nicht in ausreichendem Maße und wird künftig wohl dazu führen, dass Links (wieder) häufiger beanstandet und rechtlich bekämpft werden. Im Lichte der Informations- und Meinungsfreiheit ist die Entscheidung deshalb alles andere als erfreulich.

Wenn ein Partner von dem anderen intime Bild- oder Filmaufnahmen macht, kann der Abgebildete nach dem Ende der Beziehung eine Löschung verlangen, wenn er seine Einwilligung in die Anfertigung und Verwendung der Aufnahmen (konkludent) auf die Dauer der Beziehung beschränkt hat. Das hat der BGH mit Urteil vom 13.10.2015 (Az.: VI ZR 271/14) entschieden, das jetzt im Volltext veröffentlicht wurde.

Die interessante Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen jemand im Rahmen einer Beziehung die Anfertigung von Fotos oder Filmen auf die Dauer der Beziehung beschränkt, beantwortet der BGH leider nicht, weil er sich insoweit an die Auslegung des Berufungsgerichts gebunden fühlt.

Der BGH geht zunächst davon aus, dass bei Aufnahmen mit Intimbezug Löschungsansprüche aus § 823 Abs. 1, § 1004 BGB wegen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) bestehen können. Den Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht – in seiner die Bildnis- und Intimsphäre schützenden Funktion – sieht der BGH darin, dass der Beklagte die Verfügungsmacht über Aufnahmen gegen den Willen der Klägerin weiterhin ausübt. Für diese rechtliche Bewertung liefert der BGH eine durchaus bemerkesnwerte Begründung:

Die zur Anregung des gemeinsamen Sexuallebens erbrachte Entblößung wird als demütigend wahrgenommen, wenn das gemeinsame Erleben entfällt, sie aber dauerhaft sichtbar bleibt, wenn das aktive Subjekt gegen seinen Willen zum reinen Objekt des Bildbetrachters wird. So liegt es im Streitfall. Die Klägerin erfährt durch die gegen ihren Willen fortbestehende Verfügungsmacht des Beklagten über die Aufnahmen, die die Öffnung ihrer Intimsphäre sichtbar festschreiben, ein Ausgeliefertsein und eine Fremdbestimmung, durch die sie im unantastbaren Kernbereich ihres Persönlichkeitsrechts verletzt wird.
(…)
Zwar hat die Klägerin nicht der Öffentlichkeit, aber dem Beklagten Einblick in ihre Intimsphäre gewährt und ihm die Aufnahmen zum Teil selbst überlassen, im Übrigen gestattet. Diese Einwilligung war aber begrenzt auf die Dauer ihrer Beziehung zu dem Beklagten. Das ergibt sich aus der – rechtlich nicht zu beanstandenden – Auslegung der von der Klägerin konkludent erklärten Gestattung durch das Berufungsgericht.
(…)
Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Bilder im privaten Bereich und nur im Rahmen dieser Liebesbeziehung ohne vertragliche Vereinbarungen und unentgeltlich entstanden sind, nur zu persönlichen bzw. privaten Zwecken gefertigt wurden und nicht zur Veröffentlichung und Verbreitung bestimmt waren. Es hat weiter festgestellt, dass die Einwilligung in die Nutzung zeitlich auf die Dauer der zwischen den Parteien bestehenden Beziehung beschränkt war.

Die Frage, ob bei beendeten Beziehungen im Regelfall davon ausgegangen werden kann, dass die Einwilligung in die Anfertigung und den fortbestehenden Besitz intimer Bilder entfällt, oder ob es hierzu besonderer Umstände bedarf, die auf einen Wegfall der einmal erklärten Einwilligung schließen lassen, beantwortet die Entscheidung leider nicht.

Der BGH hat gestern (Urteil vom 15.12.2015, Az.: VI ZR 134/15) darüber entschieden, ob ein Werbezusatz in einer automatisierten Bestätigungs-E-Mail als unerlaubte Zusendung von Werbung zu betrachten ist.

Aus der eher vagen Pressemitteilung des BGH ergibt sich, dass eine unzulässige Werbung per E-Mail und damit eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrecht jedenfalls dann vorliegen soll, wenn der betroffene Verbraucher in einer früheren E-Mail erklärt hat, dass er eine Werbung auch in solchen Bestätigungsmails nicht wünsche. Ob der BGH bereits die erstmalige Zusendung einer Bestätigungsmail mit Werbezusatz als Rechtsverstoß betrachtet, bleibt nach der Pressemitteilung unklar. es gilt also den Volltext des Urteils abzuwarten.

Die Entscheidungen des BGH Tauschbörse I, II und III vom 11.06.2015 (Az. I ZR 7/14, I ZR 19/14, I ZR 75/14), die sich mit verschiedensten Aspekten des Filesharing beschäftigen, sind heute im Volltext veröffentlicht worden.

Die Urteile sind in der Tendenz ergebnisorientiert im Sinne der Rechteinhaber und vermögen in rechtlicher Hinsicht nicht durchgehend zu überzeugen.

In diesem Blogbeitrag möchte ich mich mit einem einzelnen, allerdings zentralen Aspekt der Entscheidung Tauschbörse III befassen. Der BGH wiederholt in diesem Urteil seine Prämisse von der Vermutung der Täterschaft des Anschlussinhabers und einer damit verknüpften sekundären Darlegungslast:

Allerdings spricht eine tatsächliche Vermutung für eine Täterschaft des Anschlussinhabers, wenn zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung keine anderen Personen diesen Internetanschluss benutzen konnten. Eine die tatsächliche Vermutung ausschließende Nutzungsmöglichkeit Dritter ist anzunehmen, wenn der Internetanschluss zum Verletzungszeitpunkt nicht hinreichend gesichert war oder bewusst anderen Personen zur Nutzung überlassen wurde. In diesen Fällen trifft den Inhaber des Internetanschlusses jedoch eine sekundäre Darlegungslast. Diese führt zwar weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des Anschlussinhabers, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Der Anschlussinhaber genügt seiner sekundären Darlegungslast vielmehr dadurch, dass er dazu vorträgt, ob andere Personen und gegebenenfalls welche anderen Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen. In diesem Umfang ist der Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren zu Nachforschungen verpflichtet.

(…)

Soweit die Revision geltend macht, Raum für eine tatsächliche Vermutung der Täterschaft des Beklagten bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht, wenn der Internetanschluss von mehreren Personen im Haushalt genutzt werde, lässt sie außer Acht, dass es nicht auf die Nutzungsmöglichkeit von Familienangehörigen im Allgemeinen, sondern konkret auf die Situation zum Verletzungszeitpunkt ankommt.

(…)

Den Beklagten als Inhaber des Internetanschlusses trifft im Hinblick auf die Frage, ob zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung andere Personen den Anschluss nutzen konnten, eine sekundäre Darlegungslast, der er nur genügt, wenn er vorträgt, ob andere Personen und gegebenenfalls welche anderen Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter in Betracht kommen. In diesem Umfang ist der Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren zu Nachforschungen sowie zur Mitteilung verpflichtet, welche Kenntnisse er dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen hat (vgl. BGHZ 200, 76 Rn. 20 – BearShare; BGH, Urteil vom 11. April 2013 – I ZR 61/12, TransportR 2013, 437 Rn. 31). Diesen Anforderungen wird die pauschale Behauptung der bloß theoretischen Möglichkeit des Zugriffs von im Haushalt des Beklagten lebenden Dritten auf seinen Internetanschluss nicht gerecht.

Bei der sog. tatsächlichen Vermutung handelt es sich um ein vom BGH entwickeltes Konstrukt, das auf einer auf die Lebenserfahrung gestützten Annahme basieren soll. Hierbei ist zu verlangen, dass die Aussage eines anzuwendenden Erfahrungssatzes in ihrem Wahrscheinlichkeitswert ausreichend gesichert ist, weil nur dann eine objektive Fundierung gewährleistet ist, auf die es bei der richterlichen Tatsachenfeststellung ankommt (so: Musielak, JA 8-9/2010, 561).

Hier stellt sich bereits die Frage, was im konkreten Fall der Erfahrungssatz sein soll, von dem der BGH ausgeht, und der zu der Vermutung einer Täterschaft des Anschlussinhabers führt. Der Erfahrungssatz könnte lauten, dass in einem Einpersonenhaushalt in Fällen des Filesharing eine Täterschaft des Anschlussinhabers zu vermuten ist, weil der Anschlussinhaber der Einzige ist, der den Internetanschluss benutzt. Das müsste im Gegenschluss allerdings bedeuten, dass in einem Mehrpersonenhaushalt, in dem auch mehrere Personen den Anschluss tatsächlich nutzen, bereits keine entsprechende Vermutung bestehen kann, ohne, dass es auf eine weitergehende sekundäre Darlegungslast überhaupt ankäme. Denn in einem Mehrpersonenhaushalt mit mehreren Internetnutzern kann es bereits keinen Erfahrungssatz dahingehend geben, dass allein die Rechtsverletzung durch den Anschlussinhaber wahrscheinlich ist.

Demgegenüber meint der BGH, für die Annahme einer tatsächlichen Vermutung der Täterschaft des Anschlussinhabers komme es nicht auf die Nutzungsmöglichkeit von Familienangehörigen im Allgemeinen, sondern konkret auf die Situation zum Verletzungszeitpunkt an.

Wenn das so ist, und die tatsächliche Vermutung nicht allein an den Umstand der Anschlussinhaberschaft anschließt, sondern an die tatsächliche Nutzungssituation im Verletzungszeitpunkt, dann müsste logischerweise zunächst die konkrete Nutzungssituation im Einzelfall ermittelt werden, bevor überhaupt die Annahme einer tatsächlichen Vermutung gerechtfertigt ist.

Es gibt mithin zwei denkbare Vorgehensweisen, um zu einer tasächlichen Vermutung zu gelangen. Entweder man geht, wie oben beschrieben, abstrakt davon aus, dass der Anschlussinhaber regelmäßig auch der Rechtsverletzer ist. Dann müsste auch der pauschale Vortrag, dass es sich nicht um einen Einpersonenhaushalt handelt bzw. mehrere Internetnutzer vorhanden sind, ausreichend sein, um die Vermutung zu entkräften. Für diese Betrachtungsweise scheint sich der BGH ausweislich seiner Ausführungen aber nicht entschieden zu haben.

Der BGH möchte vielmehr die Vermutung aus der tasächlichen Nutzungssituation im konkreten Einzelfall ableiten. Dann kann aber die Vermutung nicht bereits am Anfang der Argumentationskette stehen, sondern erst an deren Ende. Damit ist die Figur der Vermutung aber, wenn man der Logik des BGH folgt, in diesen Fällen komplett entbehrlich und stiftet nur unnötig Verwirrung.

Letztlich verlangt der BGH in diesen Fällen im Rahmen der sog. sekundären Darlegungslast also immer, dass der Anschlussinhaber zur konkreten Nutzungssituation im Verletzungszeitpunkt vorträgt. Das stellt für den Anschlussinhaber eine enorme Hürde dar, weil er aufgrund von Abwesenheit oder mangelnder Kontrolle seiner Angehörigen oder Mitbewohner oftmals nicht wissen wird und auch nicht wissen kann, wer zu welchem Zeitpunkt im Haus war und tatsächlich konkret als Rechtsverletzer in Betracht kommt. Der BGH spricht an dieser Stelle zudem erneut von zumutbaren Nachforschungen des Anschlussinhabers, ohne den Umfang und Inhalt dieser Nachforschungspflichten näher zu konkretisieren. An dieser Stelle müsste aber logisch vorrangig ohnehin die Frage diskutiert werden, wodurch es gerechtfertigt ist, einem Anschlussinhaber eines Mehrpersonenhaushalts überhaupt Nachforschungspflichten aufzuerlegen. Nehmen wir den in Filesharingfällen häufig anzutreffenden Standardfall eines Ehepaars mit einem oder mehren Kindern. Ob der Anschluss auf die Ehefrau oder den Ehemann angemeldet ist, ist gänzlich zufällig und beliebig. Dennoch zwingt der BGH dem Ehegatten, der Vertragspartner des Providers ist, spezifische Nachforschungspflichten auf. Warum sollten seinen Ehepartner, der zufällig nicht Anschlussinhaber ist, nicht dieselben Nachforschungspflichten treffen? Liegt die Vermutung, dass dieser der Rechtsverletzter ist, nicht ebenso nah oder fern wie die Annahme einer Täterschaft desjenigen Ehegatten der den Anschluss angemeldet hat? Die Anschlussinhaberschaft kann eigentlich nur dann den Anknüpfungspunkt für Handlungspflichten darstellen, wenn man den Internetanschluss als eine Art Gefahrenquelle betrachtet, an deren Eröffnung sich Verkehrssicherungspflichten anschließen. Diesen Schritt vollzieht der BGH formell aber nicht.

Auch wenn sich der BGH auf Erfahrungssätze beruft, die der Lebenserfahrung entsprechen sollen, bildet seine Urteilsbegründung die Lebenswirklichkeit nicht ab. Eine der häufigsten Sachverhaltskonstellationen, die ich nach der Bearbeitung einer vierstelligen Zahl an Filesharingfällen in der Praxis angetroffen habe, ist folgende: Ein wenig internetaffiner Familienvater wird vorstellig, weil er von der Kanzlei Waldorf Frommer, die Universal Music vertritt, eine Abmahnung wegen des öffentlichen Zugänglichmachens eines Werks der Musik erhalten hat. Befragt danach, welche anderen Personen in seinem Haushalt den Anschluss mitbenutzen und seines Erachtens als Rechtsverletzter in Betracht kommen, teilt er mit, dass er selbst die Rechtsverletzung nicht begangen hat und auch eine Rechtsverletzung durch seine Ehefrau ausschließt, weil sie, wie er selbst, bislang noch nicht einmal wusste, was Filesharing ist und wie eine solche Software funktioniert. Befragt zum minderjährigen Sohn wird mitgeteilt, dass dieser schon als Rechtsverletzter in Betracht kommen würde, dass er, mit dem Vorwurf konfrontiert, die Urheberrechtsverletzung aber abgestritten habe. Die Frage nach einer Belehrung des Minderjährigen, die der BGH für eine Enthaftung übrigens grundsätzlich verlangt, verneint der Familienvater mit dem Hinweis, dass ihm ja die Problematik bislang überhaupt nicht bewusst war und er überhaupt nicht wusste, dass und worüber er hätte belehren sollen.

Wenn man jetzt wahrheitsgemäß vorträgt, ist eine Enthaftung dieses Familienvaters schon deshalb ausgeschlossen, weil der Minderjährige nicht belehrt wurde. Hier haftet also der unwissende und wenig internetaffine Familienvater, während der besser informierte und internetbegeisterte Familienvater diese Hürde noch überspringen kann. Bereits das wirft Fragen auf.

Zusätzlich befragt dazu, ob der Sohn und/oder die Ehefrau im maßgeblichen Zeitpunkt das Internet genutzt haben oder haben könnten, antwortet der Familienvater wahrheitsgemäß, dass er selbst zum fraglichen Zeitpunkt außer Haus war und nachträglich nicht mehr klären konnte, ob seine Frau und/oder sein Sohn zuhause waren und das Inernet genutzt haben. Was würde der BGH zu diesem wahrheitsgemäßen Vortrag also voraussichtlich sagen? Vermutlich das, was im Urteil steht, nämlich, dass die lediglich pauschale Behauptung einer theoretischen Möglichkeit des Zugriffs von im Haushalt lebenden Dritten auf den Internetanschluss nicht ausreichend ist. Obwohl der Familienvater die Rechtsverletzung nicht begangen hat und nachträglich auch keine Möglichkeit hat zu ermitteln, ob es seine Angehörigen waren oder, ob diese im fraglichen Zeitpunkt das Internet genutzt haben, haftet er.

Wer, wie es der BGH und zahlreiche Instanzgerichte getan haben, den Rechteinhabern Beweiserleichterungen zukommen lässt, die faktisch – auch wenn der BGH das Gegenteil behauptet – bis zur Grenze der Beweislastumkehr reichen, der bewirkt, dass massenhaft Nichtverantwortliche (erfolgreich) als Rechtsverletzter in Anspruch genommen werden. Der Tunnelblick des I. Zivilsenats auf das Urheberrecht und auf den Schutz der Rechteinhaber führt in diesen Fällen zu einer nicht akzeptablen Schieflage.