Internet-Law

Heise hat vor einigen Tagen über Details zu den Sperrungsanordnungen in NRW auf Basis des Glückspielstaatsvertrags berichtet. Die Bezirksregierung Düsseldorf hat dort Verwaltungsakte gegenüber der Telekom und Vodafone erlassen, mit denen diesen Providern aufgegeben wird, den Zugang zu zwei Glücksspielwebsites über die Einrichtung einer sog. DNS-Sperrung zu erschweren. Diese Sperrungsanordnungen werden derzeit von den Verwaltungsgerichten überprüft und vorerst nicht vollzogen.

Der Bericht von Heise schließt mit der Einschätzung, dass der Streit wegen des kommenden neuen Glücksspielstaastvertrags wahrscheinlich ergebnislos enden wird. Dies würde allerdings voraussetzen, dass der neue Staatsvertrag keine Netzsperren mehr vorsieht. Der bislang vorliegende Entwurf normiert aber ganz im Gegenteil eine sogar noch eindeutigere rechtliche Grundlage für Sperrverfügungen als die geltende Fassung.

Die rot-rote Landesregierung in Brandenburg verteidigt diesen Entwurf der Neufassung – obwohl sich SPD und Linke sonst gerne als Gegner von Netzsperren gerieren – als rechtsstaatlich geordnetes Verwaltungsverfahren.

In einem Schreiben der Staatskanzlei des Landes Brandeburg heißt es hierzu, dass das Internet kein rechtsfreier Raum sei und, dass für den Internetunternehmer, der seine Produkte unerlaubt aus dem Ausland vor Ort anbietet, dasselbe gelten müsse, wie für den Zeitungskiosk an der Ecke. Aha. Wenn der Internetzugangsanbieter Produkte (Zeitungen) verkaufen würde, wäre das ja halbwegs nachvollziehbar. Tut er aber nicht. Wenn man bei der Analogie zur Offline-Welt bleiben will, dann ist der Zugangsprovider vielmehr nur ein Postbote.

Die Staatskanzlei Brandenburg vergleicht aber in ihrem Schreiben nicht nur Äpfel mit Birnen, sondern zündet noch weitere Nebelkerzen. So wird ausgeführt, dass die Untersagung des Zugangs keine Sanktion sei. Das hat aber ohnehin niemand ernsthaft behauptet. Netzsperren waren sowohl nach dem Konzept des Zugangserschwerungsgesetzes als auch nach dem RStV und dem GlüStV schon immer Maßnahmen der Gefahrenabwehr ohne Sanktionscharakter.

Die rot-rote Landesregierung in Brandenburg macht wieder einmal das, was die Politik so gerne macht. Sie versucht, die Menschen für dumm zu verkaufen.

In Nordrhein-Westfalen werden aktuell wieder Sperrungsverfügungen gegen Access-Provider erlassen, wie Heise berichtet. Grundlage ist diesmal der Glücksspielstaatsvertrag. Das Ziel ist die Blockade ausländischer Glücksspielwebsites.

Derzeit ist hierzu beim Verwaltungsgericht Köln ein Hauptsacheverfahren (Az.: 6 K 5404/10) und ein Eilverfahren (Az.: 6 L 1230/10) gegen eine Sperrungsverfügung der Bezirksregierung Düsseldorf vom 12.08.2010 anhängig. Klägerin des Verfahrens ist die Telekom, die von der Bezirksregierung verpflichtet wurde, den Zugang zu den Websites „www.bwin.com“ und „www.tipp24.com“ durch Einrichtung einer DNS-Sperrung zu erschweren.

Beim Verwaltungsgericht Düsseldorf ist ebenfalls ein Hauptsacheverfahren und ein Eilverfahren (Az.: 27 K 5887/10 und 27 L 1548/10) anhängig, das von Vodafone angestrengt wurde.

Für Sperrungsanordnungen gegen Zugangsprovider bietet schon der geltende Glücksspielstaatsvertrag keine ausreichende Rechtsgrundlage. Nach der Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 5 GlüStV kann Diensteanbietern im Sinne von § 3 Teledienstegesetz, soweit sie nach diesem Gesetz verantwortlich sind, die Mitwirkung am Zugang zu unerlaubten Glücksspielangeboten untersagt werden. Access-Provider werden allerdings nach § 8 TMG (dem Nachfolgegesetz des TDG) ausdrücklich als nicht verantwortlich qualifiziert.  Sie erfüllen damit also nicht die Voraussetzung des § 9 Abs. 1 Nr. 5 GlüStV und sind deshalb keine geeigneten Adressaten behördlicher Sperrverfügungen.

Warum Sperrungsanordnungen ganz allgemein als rechtlich fragwürdig zu betrachten sind, habe ich in einem älteren Beitrag für die Zeitschrift MMR am Beispiel der Düsseldorfer Sperrungsverfügungen erläutert.

Hinzu kommt, dass zumindest der geltende Glücksspielstaatsvertrag auch europarechtlich auf wackeligen Beinen steht. Letztlich verdient der Staat mit seinem Glücksspielmonopol prächtig und diese Einnahmen sind in den Landeshaushalten fest eingeplant. Die offizielle Absicht der Bekämpfung der Spielsucht, darf man deshalb getrost als vorgeschoben betrachten.

Gerade erst hat das Bundeskabinett beschlossen, das Zugangserschwerungsgesetz aufzuheben, schon kommt von den Bundesländern der nächste Vorstoß in Sachen Access-Sperren.

Während die Bekämpfung der Kinderpornografie ein legitimes Ziel darstellte, das allerdings mit gänzlich untauglichen Mitteln erreicht werden sollte, kann man das Vorhaben, ausländische Glückspielseiten durch Zugangsprovider blockieren zu lassen, kaum als legitim bezeichnen.

Denn die Bekämpfung von unerlaubtem Glückspiel ist nur ein Vorwand für die Absicht des Staates mithilfe seines Glücksspielmonopols Einnahmen zu erzielen. Dieses vordergründige Motiv findet sich natürlich in keiner Gesetzesbegründung, ergibt sich aber aus der Gesamtschau relativ deutlich.

Nachdem der EuGH nationale Glücksspielmonopole kritisch sieht, haben sich die Ministerpräsidenten der Länder auf einen neuen Glücksspielstaatsvertrag verständigt. Der Gesetzgeber setzt sein Konzept des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt fort, wobei hierfür die sog. Konzessionsabgabe (§ 4d GlüStV-E) von zentraler Bedeutung ist. Sprich, der Staat verdient an der von ihm erteilten Erlaubnis kräftig mit. Einnahmen, auf die man angesichts der allerorts angespannten Haushaltslage keinesfalls verzichten will. Gerade dieser Umstand macht deutlich, dass in Wirklichkeit die fiskalischen Interessen des Staates im Vordergrund stehen.

Interessant ist auch die Regelung in § 4a Abs. 4 Nr. 3c, wonach eine Zulassung nur erteilt werden kann, wenn das Glücksspiel unter der Top-Level-Domain .de veranstaltet wird, wobei die Verwendung von Subdomains unzulässig ist. Im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift dürfte ebenfalls Diskussionsbedarf bestehen.

Auch wenn man munkelt, dass in Nordrhein-Westfalen bereits auf Grundlage des geltenden Glücksspielsstaatsvertrags Sperrungsanordnungen erlassen worden sind, sieht der aktuelle Entwurf einer Neufassung (Stand: 04.04.2011) eine Regelung vor, die es in dieser Form bislang nicht gab. Seit dem letzten Entwurf vom 03.12.2010 wurde die insoweit geplante Regelung dews § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 des GlüStV deutlich verschärft und lautet nunmehr:

Sie (die zuständige Behörde, Anm. d. Verf.) kann insbesondere (…) Diensteanbietern im Sinne des Telemediengesetzes, insbesondere Zugangsprovidern und Registraren, nach vorheriger Bekanntgabe unerlaubter Glücksspielangebote die Mitwirkung am Zugang zu den unerlaubten Glücksspielangeboten untersagen.

Hinter verschlossenen Türen haben sich die Ministerpräsidenten also auf eine Textfassung verständigt, die keinen Zweifel daran lässt, dass man unerlaubte – also ausländische – Glückspielwebsites mit Hilfe der Zugangsprovider und Registrare blockieren will.

Der Staat möchte also seine fiskalischen Interessen dadurch sichern, dass er ausländische Websites sperrt. Hierin liegt ein Eingriff in die Informationsfreiheit der Nutzer, die dadurch daran gehindert werden, ausländische Glückspiel-Websites aufzurufen. Der Grundrechtseingriff kann übrigens nicht deshalb verneint werden, weil diese Glückspielseiten nach deutschem Recht illegal sind. Das BVerfG hat ausdrücklich entschieden, dass sich die Informationsfreiheit auch auf rechtswidrige Informationen und Informationsquellen erstreckt. Denn ansonsten hätte der Gesetzgeber die Möglichkeit, den Schutzbereich eines Grundrechts durch einfaches Gesetz zu definieren. Die sich anschließende Frage lautet dann, ob dieser Grundrechtseingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Hierbei geht es neben anderen Aspekten um die Verhältnismäßigkeit von Sperrungsanordnungen zum Zweck der Beschränkung des Zugangs zu ausländischen Glückspielseiten. In der juristischen Literatur sind Sperrungsanordnungen bislang vielfach als verfassungswidrig qualifiziert worden.

Man muss das Vorhaben ausländische Glücksspielseiten zu sperren, bei dem wie gesagt schon die Legitimität des Ziels in Zweifel zu ziehen ist, noch kritischer sehen als das Zugangserschwerungsgesetz.

In einer gemeinsamen Pressemitteilung des Arbeitskreis gegen Internetsperren und Zensur (AK Zensur) und des Chaos Computer Clubs (CCC) wird auf eine geplante Neuregelung des Glücksspielstaatsvertrags hingewiesen, der evtl. auch Sperrungsanordnungen gegen Access-Provider ermöglichen soll.

Die bisherige Regelung in § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 des GlüStV hierzu lautet:

Sie kann insbesondere (…) Diensteanbietern im Sinne von § 3 Teledienstegesetz, soweit sie nach diesem Gesetz verantwortlich sind, die Mitwirkung am Zugang zu unerlaubten Glücksspielangeboten untersagen.

Die geplante Neuregelung (nach dem Entwurf vom 03.12.2010) will die Vorschrift wie folgt neu fassen:

Sie kann insbesondere (..) Diensteanbietern im Sinne des Telemediengesetzes nach vorheriger Bekanntgabe unerlaubter Glücksspielangebote die verantwortliche Mitwirkung am Zugang zu den unerlaubten Glücksspielangeboten untersagen. Das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10 des Grundgesetzes) wird durch Satz 1 eingeschränkt. Hierdurch sind Telekommunikationsvorgänge im Sinne des § 88 Abs. 3 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes betroffen.

Nach der Gesetzesbegründung soll damit keine inhaltliche Änderung verbunden sein, sondern nur eine Klarstellung.

Ob diese Vorschrift Sperrungsanordnungen gegenüber Zugangsprovidern ermöglicht, dürfte zumindest fraglich sein. Access-Provider werden zwar vom TMG – wie schon nach dem TDG – als Diensteanbieter betrachtet. Sie sind nach dem Gesetz allerdings unter den Voraussetzungen des § 8 TMG für fremde Informationen nicht verantwortlich, weshalb auch keine verantwortliche Mitwirkung, die der Glücksspielstaatsvertrag aber voraussetzt, vorliegt. Gegen Zugangsprovider kann deshalb nach dieser Vorschrift wohl keine Sperrungsanordnung ergehen.

Die Formulierung zielt offenbar auf Hoster ab und auf inländische Portale, die auf ausländische Glückspielseiten weiterleiten. Dafür spricht auch der Wortlaut „nach vorheriger Bekanntgabe“. Denn für Hoster entfällt die Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG, sobald sie von rechtswidrigen Inhalten Kenntnis erlangen. In Fällen des § 8 TMG bewirkt aber selbst eine solche Bekanntgabe keinen Wegfall der Haftungsfreistellung.

Update:

Gerade habe ich den aktuellen Entwurf vom 04.04.2011 erhalten und der liest sich nunmehr ganz anders und sieht das Instrumentarium von Sperrungsanordnungen ausdrücklich vor. Die maßgebliche Passage lautet jetzt:

Sie kann insbesondere (…) Diensteanbietern im Sinne des Telemediengesetzes, insbesondere Zugangsprovidern und Registraren, nach vorheriger Bekanntgabe unerlaubter Glücksspielangebote die Mitwirkung am Zugang zu den unerlaubten Glücksspielangeboten untersagen.

Dieser Entwurf zielt, anders als der vom 03.12.2010, nunmehr eindeutig auf Sperrungsanordnungen gegenüber Access-Providern und sogar gegenüber Registraren ab, was ein Novum darstellt.

Da scheint einiges passiert zu sein hinter den Kulissen seit Dezember 2010.

Die ICANN wird eine neue Top-Level-Domain „.xxx“ für pornografische Inhalte einführen. Mittlerweile hat nach Saudi-Arabien auch Indien angekündigt, diese TLD zu filtern bzw. zu blockieren. Eine entsprechende jugendschutzrechtliche Diskussion könnte auch hierzulande drohen und damit die Kontroverse um behördliche Sperrungsverfügungen neu anheizen. Erste Gehversuche in diese Richtung hatte vor ca. 10 Jahren die Bezirksregierung Düsseldorf unternommen. Für Sperrungsanordnungen aus Gründen des Jugendschutzes ergibt sich aus §§ 20 Abs. 4 JMStV, 59 Abs. 4 RStV eine, wenn auch nicht unumstrittene rechtliche Grundlage.

Mir stellt sich allerdings die Frage, warum Anbieter von einschlägigem Content (ausschließlich) unter der TLD „.xxx“ agieren sollten, wenn sie wissen, dass einige Staaten diese Top-Level-Domain komplett ausfiltern werden.

In einem Gastbeitrag für Telemedicus plädiert Murad Erdemir für eine Entideologisierung der Debatte um das Internet. Konkret bezieht er sich auf die Diskussion um das Zugangserschwerungsgesetz und den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag. Erdemir ist Justiziar der Hessischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien, Mitglied der Juristenkommission der Spitzenorganisation der Filmwirtschaft (SPIO) und Beirat der Unterhaltungssoftware Selbstkontrolle (USK).

Wer sich sich mit den Themen Netzsperren und Novellierung des JMStV intensiv auseinandergesetzt hat, weiß, dass die (öffentlichen) Debatten in erheblichem Maße unsachlich geführt werden. Wenn man die von Erdemir beklagte Ideologisierung in dem Sinne versteht, dass damit eine Verschleierung der Fakten einhergeht, so muss dieser Vorwurf gerade beim Thema Netzsperren primär in Richtung der politischen Akteure erhoben werden. Für die Diskussion um den Jugendmedienschutz gilt im Grunde nichts anderes, denn die Befürworter des jetzigen Konzepts sind darauf angewiesen, die Schimäre von der Wirksamkeit ihrer Regulierungsansätze aufrecht zu erhalten.

Ich möchte zwei Aspekte aus dem Text Erdemirs herausgreifen um zu verdeutlichen, dass Erdemir Ansätze verfolgt, denen es zu widersprechen gilt. Zum Thema Netzsperren führt Erdemir – keineswegs frei von Ideologie – aus:

„Sollte es zukünftig technisch möglich sein, den Zugang zu kriminellen Inhalten ohne schädliche Nebenwirkungen punktgenau zu unterbinden, dann ist diese Möglichkeit auch zu ergreifen. Spekulationen hinsichtlich eines Missbrauchs unter Verweis zum Beispiel auf chinesische Verhältnisse gehören dagegen zum ideologischen Glutkern der Debatte um Internetsperren. Sie zeugen von unzuträglichem Misstrauen gegenüber unserem Staat und haben vor dem Hintergrund der schutzbedürftigen Rechtsgüter zurückzustehen. Ihnen nachzugeben wäre die Insolvenzeröffnung des Rechtsstaates.“

Was den Verweis auf chinesische Verhältnisse angeht, hat der wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestags – der wohl kaum im Verdacht steht, übermäßig ideologisch zu argumentieren – formuliert:

„Gerade am Beispiel China zeigt sich, dass Sperrungen durchaus wirksam durchgesetzt werden können, allerdings mit einem erheblichen Aufwand an Kosten, Zeit und Human Resources. Um Sperrungen effektiv handhaben zu können, müsste das Internet ganzheitlich umstrukturiert werden und insbesondere seine ursprüngliche Intention, nämliche die dezentrale Vernetzung von Computern, aufgegeben werden“

Damit ist der Kern des Problems exakt umrissen. Es gibt entweder die Möglichkeit, Maßnahmen zu ergreifen, die praktisch wirkungslos sind, denen aber trotzdem die erhebliche Gefahr der Beeinträchtigung anderer legaler Angebote innewohnt. Oder man verfolgt tatsächlich ein halbwegs effektives Sperr- und Filterkonzept, was allerdings eine Kontrolle und Umstrukturierung des Netzes nach chinesischem Vorbild voraussetzt. Wer vor diesem sachlichen Hintergrund behauptet, der Verweis auf chinesische Verhältnisse würde den ideologischen Glutkern der Debatte um Internetsperren darstellen, hat entweder die sachlich-technischen Zusammenhänge nicht verstanden oder agiert seinerseits ideologisch.

Die Vorstellung einer punktgenauen und effektiven Unterbindung von strafbaren Inhalten durch Access-Provider ist mit den dezentralen Strukturen, die das Wesensmerkmal des Internets darstellen, nicht in Einklang zu bringen und wird es auch künftig nicht sein. Nur wenn man bereit ist, sehr weitgehende technische Eingriffe zu akzeptieren, die allerdings nicht nur das Netz in seiner jetzigen Form, sondern auch den demokratischen Rechtsstaat in Frage stellen, kann man eine halbwegs effiziente Regulierung auf Access-Ebene erreichen.

Das grundlegende Missverständnis besteht in dem Glauben, man könne das Netz mit ähnlichen Mitteln regulieren und kontrollieren wie den Rundfunk. Diese Fehlvorstellung sitzt tief, weil die meisten (Medien-)Politiker einer Generation angehören, die mit Rundfunk und Presse aufgewachen ist. Weil Politiker außerdem immer den Eindruck erwecken wollen zu handeln, werden unsinnige Maßnahmen – auch gegen den Rat der überwiegenden Mehrheit der Experten – als wirksam dargestellt. Denn nichts ist offenbar schlimmer als den Eindruck der Untätigkeit zu erwecken.

Dieses Dilemma kennzeichnet in vielleicht noch stärkerem Maße die Diskussion um den Jugendmedienschutz. Das erkennt Erdemir letztlich zwar auch, gleichwohl wirft er der Netzcommunity folgendes vor:

„Mindestens ebenso unlauter war indes das munter verbreitete Schreckensszenario, ein jeder Blogger müsse auf der Grundlage der Novelle künftig eine Alterskennzeichnung auf seiner Webseite anbringen.“

Das mag man als unlauter, weil in jedem Fall übertrieben und zugespitzt, betrachten. Ebenso unlauter ist es aber, demgegenüber die angeblich uneingeschränkte Freiwilligkeit der geplanten Alterskennzeichnung zu betonen. Denn damit werden die komplexen Zusammenhänge, die zu einem faktischen Kennzeichnungszwang geführt hätten, ausgeblendet. Darüber hinaus sind renommierte Informatiker der Ansicht, dass der  JMStV auch aus technischer Sicht keine tragfähige Grundlage für den Jugendmedienschutz darstellt.

Auch wenn also, wie in allen kontroversen politischen Debatten, Übertreibungen oder ideologische Verengungen erkennbar sind, wird die Debatte um Netzsperren und den JMStV seitens der Netzcommunity nach meiner Beobachtung überwiegend auf sachlicher Ebene geführt. Der grundlegende Dissens hat seine Ursache vielmehr darin, dass die Befürworter des ZugErschwG und des JMStV beharrlich die Fakten ignorieren.

Das Gesetz zur Erschwerung des Zugangs zu kinderpornographischen Inhalten in Kommunikationsnetzen (Zugangserschwerungsgesetz) ist am 23.02.2010 in Kraft getreten. Nach dem Gesetz ist das Bundeskriminalamt (BKA) verpflichtet, eine sog. Sperrliste mit Domainnamen, Internetprotokoll-Adressen und Zieladressen von Telemedienangeboten zu führen, die kinderpornographische Inhalte i.S.v. § 184b StGB enthalten. Diese Liste muss inländischen Internetzugangsprovidern tagesaktuell übermittelt werden. Die Provider sollen dann den Zugang zu den in der Sperrliste genannten Angeboten durch technische Maßnahmen erschweren.

Dieses Gesetz wird bis heute allerdings nicht vollzogen, weil das Bundesministerium des Inneren durch einen Nichtanwendungserlass – der in dieser Form evident rechtswidrig ist – gegenüber dem BKA angeordnet hat, vorerst keine Sperrlisten zu führen, sondern sich ausschließlich um das Löschen von einschlägigen Inhalten zu bemühen.

Die Oppositionsparteien im Bundestag (SPD, Grüne, Linke) haben eigene Gesetzesentwürfe zur Aufhebung des Zugangserschwerungsgesetzes eingebracht, die derzeit in den Ausschüssen behandelt werden. Nach einer Anhörung im Unterausschuss Neue Medien – an der ich als Sachverständiger teilgenommen habe – findet am 10.11.2010 eine weitere Anhörung im Rechtsausschuss statt, in der es um die rechtlichen Fragen geht. Aus diesem Grund möchte ich nochmals ausführlich die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das Zugangserschwerungsgesetz erläutern und zusammenfassen.

1.  Fehlende Gesetzgebungskompetenz des Bundes

Dem Bund fehlt es an einer Gesetzgebungskompetenz für das Vorhaben. Der Kompetenztitel des Art. 74 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft), auf den sich das Gesetz stützt, ist nicht einschlägig, weil die geregelte Materie ausschließlich den Bereich des Polizei- und Sicherheitsrechts betrifft und damit in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder fällt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG erstreckt sich der Kompetenztitel des Rechts der Wirtschaft nicht auf Vorschriften, die allein dazu dienen, die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu schützen, auch wenn sie Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit  haben  (BVerfGE 8, 143, 149 f.; 13, 367, 371 f.; 41, 344).

Gegenstand der Regelung ist nicht die wirtschaftliche Betätigung der betroffenen Zugangsvermittler („Access-Provider“). Diese werden vielmehr nur als eine Art Verwaltungshelfer beim Vollzug des Gesetzes in Anspruch genommen. Gegenstand und Ziel des Gesetzes ist ausschließlich die Bekämpfung der Verbreitung von Kinderpornographie im Netz und damit ein Anliegen der Gefahrenabwehr.

2.  Fehlende Verwaltungskompetenz des Bundes

Dem Bund mangelt es auch an der Kompetenz, das Gesetz mittels eigener Behörden zu vollziehen. Der Bund kann nach Art. 83 GG Bundesgesetze nur dann durch eigene Behörden vollziehen lassen, wenn ihm das Grundgesetz dafür eine Verwaltungskompetenz eigens zuweist, weil die Regelzuständigkeit bei den Ländern liegt.  Nach  § 1 Abs. 1 ZugErschG vollzieht das Bundeskriminalamt das Zugangserschwerungsgesetz durch Führung und Weiterleitung der sog. Sperrliste. Eine Verwaltungskompetenz des Bundes hierfür ist nicht ersichtlich. Diese Tätigkeit ist weder sachlich von einer Funktion als Zentralstelle i.S.v. Art. 87 Abs. 1 S. 2 GG gedeckt noch wurde eine solche Zentralstelle für Aufgaben dieser Art durch Bundesgesetz errichtet.

Das Gesetz ist also bereits formell verfassungswidrig.

3.  Materielle Verfassungswidrigkeit des ZugErschG

In materieller Hinsicht mangelt es dem Gesetz an der erforderlichen Bestimmtheit und Normklarheit. Zudem liegt ein  Verstoß gegen den sog. Wesentlichkeitsgrundsatz und damit gegen Art. 20 Abs. 3 GG vor, wonach der Gesetzgeber die für den Grundrechtseingriff wesentlichen Aspekte selbst regeln muss und nicht der Verwaltung oder gar einem Verwaltungshelfer überlassen kann. Die Auswahl der anzuwendenden Sperrtechnologie wird vom Gesetzgeber allein dem Internetprovider überlassen. Das ist deshalb problematisch, weil die Anwendung verschiedener Sperrtechniken zu unterschiedlichen Grundrechtseingriffen mit ganz unterschiedlicher Intensität führen kann. Die Intensität und damit möglicherweise auch die Rechtmäßigkeit der Maßnahme kann aber nicht davon abhängen, welche Sperrtechnologie der einzelne Provider einsetzt, zumal es damit bei gleichen Sachverhalten bei unterschiedlichen Providern ohne sachlichen Grund zu unterschiedlich intensiven Eingriffen in die Grundrechte Betroffener kommen kann.

Das Gesetz greift zudem in unverhältnismäßiger und nicht verfassungskonformer Art und Weise in mehrere Grundrechte ein.

Es liegen Eingriffe in das Recht auf Meinungsfreiheit bzw. in die allgemeine Handlungsfreiheit der Inhaltsanbieter vor. Zudem wird in die Informationsfreiheit und das Fernmeldegeheimnis der Internetnutzer eingegriffen und schließlich auch in die Berufsfreiheit der Internetzugangsprovider. Diese Eingriffe sind verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt, insbesondere nicht verhältnismäßig.

Das Gesetz ist schon nicht geeignet, den erhofften Zweck, die Verringerung von Zugriffen auf kinderpornographische Inhalte, zu erreichen. In der öffentlichen Diskussion ist bereits hinreichend dargestellt worden, dass diese „Sperren“ ohne weiteres zu umgehen sind und deshalb Pädophile, die gezielt nach derartigen Inhalten suchen, nicht von einem Zugriff abgehalten werden können. Das Gesetz bewirkt vielmehr gerade einen gegenteiligen Effekt: Durch die Sperrlisten und die vom BKA aufzustellenden „Stopp-Schilder“ wird überhaupt erst die Aufmerksamkeit auf solche Seiten gelenkt, die sonst völlig unbemerkt von der überwiegenden Zahl der Nutzer online wären. Damit werden neue, zusätzliche Nutzer angelockt und nicht etwa ferngehalten. Die Erfahrung mit ausländischen Sperrlisten zeigt im Übrigen, dass sich diese Listen nicht geheim halten lassen und immer wieder im Internet auftauchen, was dazu führt, dass der Staat den Pädophilen geradezu eine Navigationshilfe für kinderpornographische Inhalte anbietet. Das „Stopp-Schild“ stellt zugleich ein Frühwarnsystem für Pädophile und die Betreiber entsprechender Websites dar. Diese Personen werden damit frühzeitig darauf hingewiesen, dass sie sich alternative Wege suchen müssen. Das  Gesetz wird deshalb den Zugang  zu kinderpornographischen Inhalten nicht erschweren, sondern begründet vielmehr die ernsthafte Gefahr, dass der relevanten Zielgruppe der Zugang sogar noch erleichtert wird. Das Zugangserschwerungsgesetz könnte sich also als Zugangserleichterungsgesetz entpuppen.

Aktuelle Untersuchungen, wie die der EFC, belegen zudem, dass das WWW, auf das die Netzsperren allein abzielt, nicht zu den Hauptverbreitungskanälen für kinderpornographische Inhalte im Netz zählt. Mit dem Konzept der Zugangserschwerung können die Hauptverbreitungswege erst gar nicht erfasst werden. Auch dieser Umstand spricht dafür, das Gesetz bereits als ungeeignet zur Bekämpfung von Missbrauchsdarstellungen zu betrachten. Das ZugErschwG ist vielmehr Ausdruck einer Placebo-Politik, die den Bürgern suggerieren soll, dass gegen Kinderpornographie im Netz vorgegangen wird.

Auch die Erforderlichkeit des Gesetzes ist nicht gegeben. Eine Inanspruchnahme eines Zugangsproviders, mithin eines Nichtstörers, kann allenfalls als Ultima Ratio in Betracht gezogen werden und auch nur dann, wenn vorab geprüft und sichergestellt worden ist, dass es nicht möglich ist, die fraglichen Inhalte durch ein Einwirken auf die zuständigen Behörden vor Ort bzw. die Host-Provider aus dem Netz zu entfernen. Erst dann, wenn diese sachnäheren Maßnahmen gescheitert sind, wäre eine Aufnahme in eine Sperrliste überhaupt denkbar. Solange aber effektivere Maßnahmen, die zudem Unbeteiligte verschonen, in Betracht kommen, ist eine Maßnahme der Zugangserschwerung  ausgeschlossen. Diese Einschränkung gewährleistet das Gesetz aber nicht. Nicht ausreichend ist hier insbesondere der Vorbehalt in § 1 Abs. 2 des Gesetzes. Dieser Vorbehalt knüpft die Notwendigkeit sachnäherer Maßnahmen allein an die Einschätzung des Bundeskriminalamts, nicht aber an eine objektive Erforderlichkeitsprüfung.  Warum  hier, anders als bei anderen Maßnahmen der Gefahrenabwehr, eine Einschätzungsprärogative der Verwaltung bestehen soll, ist nicht ersichtlich und genügt jedenfalls nicht den Anforderungen, die sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergeben.

Das zentrale Problem der Verhältnismäßigkeit besteht allerdings in dem als „Overblocking“ bezeichneten Effekt. Das Gesetz beinhaltet die naheliegende Gefahr, dass andere, legale Internetinhalte quasi mitgesperrt werden, weil es auf der Ebene der Zugangsprovider, die selbst keinen Zugriff auf die inkriminierten Inhalte haben, nicht möglich ist, die Blockademaßnahmen zielgenau auf kinderpornographische Webseiten zu begrenzen. Das Gesetz wird deshalb dazu führen, dass  immer wieder legale Inhaltsangebote in Mitleidenschaft gezogen und ebenfalls gesperrt bzw. blockiert  werden. Wenn beispielsweise, wie im Gesetz als Mindeststandard vorgesehen, pauschal eine bestimmte Domain gesperrt wird, dann können im Extremfall die Inhalte von Millionen Unbeteiligter betroffen sein.

Es ist außerdem zu berücksichtigen, dass die Umsetzung des ZugErschG die Schaffung einer technischen Blockade-Infrastruktur auf seiten der Provider erfordert, die die Gefahr von Einschüchterungseffekten („chilling effects“) mit sich bringt. Zwar hat der Gesetzgeber die strafrechtliche Verwertung der am Stopp-Server gesammelten Informationen nicht vorgesehen. Dies ändert aber nichts daran, dass durch das Gesetz eine Infrastruktur geschaffen wird, die geeignet ist,  im Prinzip jede Suche oder Anfrage eines Bürgers nach Information aufzuzeichnen und diese Anfrage anschließend aufgrund einer staatlich kontrollierten Sperrliste zuzulassen oder zu blockieren. Das heißt, das BKA wird in die Lage versetzt, Informationsströme im Netz innerhalb weniger Stunden vollständig zu kontrollieren bzw. zu blockieren.  An dieser Stelle ist auch zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit des BKA keiner ausreichenden Kontrolle unterliegt. Lediglich quartalsweise und stichprobenartig soll ein Expertengremium die vom BKA geführte Sperrliste überprüfen. Die  Befürchtung vieler Bürger, dass damit eine „Zensur-Infrastruktur“ geschaffen wird, ist berechtigt, wenngleich die Effektivität solcher Systeme dank der Architektur des Internets begrenzt ist.

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Ausweitung des Einsatzes einer entsprechenden Sperrtechnologie auf andere Bereiche wie Urheberrechtsverletzungen oder Online-Glückspiele immer wieder öffentlich gefordert worden ist. Diese Forderungen werden sich weiter verstärken, sobald einmal in einem ersten Bereich ein solches Konzept zum Einsatz gekommen ist. Der Gesetzgeber wird sich diesen Forderungen, entgegen der jetzigen anderslautenden Beteuerungen, schwerlich entziehen können.

Das Zugangserschwerungsgesetz ist formell und materiell verfassungswidrig. Nachdem es der Anspruch des Bundestages sein muss, verfassungskonforme Gesetze zu erlassen, ist allein dieser Umstand, jenseits aller Parteipolitik, Grund genug, das Gesetz aufzuheben.

Wenn Volksverdummung in Deutschland strafbäre wäre, dann müsste BKA-Präsident Ziercke erster Anwärter auf ein entsprechendes Ermittlungsverfahren sein, dicht gefolgt von Wolfgang Bosbach (CDU).

Nach einem Bericht der Berliner Morgenpost gibt es eine neue BKA-Studie, wonach das Löschen kinderpornografischer Seiten problematisch sei, weshalb, so die Forderung des Bundeskriminalamts, bis zur Löschung gesperrt werden müsse. In dem Artikel der Berliner Morgenpost vom 15.07.2010 heißt es wörtlich:

„Präsident Jörg Ziercke hatte mehrfach für Sperren im Internet plädiert, stößt mit dieser Ansicht aber auf den Widerstand bei der mitregierenden FDP, die Liberalität im Netz fordert. Das alleinige Löschen im Netz führt laut Ziercke nicht zum Verschwinden der schrecklichen Bilder aus dem Internet, weil die Produzenten stets über Kopien des Materials verfügen.“

Das was Ziercke als Sperren bezeichnet, ist mit dem Begriff der Access-Blockaden sicherlich zutreffender umschrieben, denn gesperrt wird bei dieser Vorgehensweise, mangels tatsächlicher Zugriffsmöglichkeit auf die Server, gar nichts. Die Inhalte bleiben bei dem Vorgehen das Ziercke fordert unverändert online. Wenn also im Hinblick auf die physikalische Löschung von Content beklagt wird, dass diese oft tagelang dauert, weil die Provider zu langsam reagieren oder Inhalte sich noch in Caches befinden, obwohl sie an der Quelle gelöscht wurden, dann sollte man betonen, dass die von Ziercke propagierten Access-Blockaden noch viel weniger leisten. Denn die Inhalte bleiben bei diesen „Sperren“ an ihrer Quelle unverändert und ununterbrochen online. Weil also die beste Lösung noch nicht zufriedenstellend funktioniert, kann das kein Grund sein, die deutlich schlechtere Lösung zu fordern. Vielmehr sollte man die Prioritäten richtig setzen und die erfolgversprechenden Konzepte optimieren. Ziercke geht es letztlich aber um etwas anderes, nämlich um eine Kompetenzerweiterung des BKA und die würde eine Anwendung des Zugangserschwerungsgesetzes gewährleisten.

Die in einem anderen Kontext getroffene Aussage von Michael Naumann, dass das grenzenlose Vertrauen ins BKA dem Menschenverstand widerspricht, beansprucht auch hier Gültigkeit.

Nach einem Bericht von Telemedicus will das Land Schleswig-Holstein Sperrungsverfügungen gegen Access-Provider erlassen, um ausländische Glückspielseiten zu blockieren.

Da dies auf Grundlage des geltenden Rechts schwierig werden würde, plant Schleswig-Holstein den Glückspielsstaatsvertrag aller Länder 2011 auslaufen zu lassen, um sodann eine eigene Regelung auf Landesebene zu etablieren. Am 09.06.2010 soll ein Gesetzesentwurf vorgestellt werden, der auch die Möglichkeit der Anordnung von Access-Sperren vorsieht.

Ausgerechnet der „Liberale“ Wolfgang Kubicki ist offenbar die treibende Kraft hinter diesem Vorhaben.

Update:

Die geplante Regelung muss allerdings über die bereits existierende Norm in § 59 Abs. 3 RStV hinausgehen, da eine einzelfallbezogene Blockade aufgrund einzelner Sperrungsverfügungen kaum zielführend sein dürfte. Der Gesetzesentwurf wird daher, ähnlich wie das Zugangserschwerungsgesetz, vermutlich mit einer behördlichen Sperrliste arbeiten, die laufend aktualisiert und von den Internet Service Providern automatisiert umgesetzt werden soll. Die Anordnung kann sich allerdings nur an solche Provider richten, die ihren Sitz in Schleswig-Holstein haben. Mit diesem Problem hatten die ersten deutschen Sperrungsverfügungen der Bezirksregierung Düsseldorf ebenfalls zu kämpfen. Die großen Provider, die in anderen Bundesländern sitzen, wird man so von Kiel aus nicht zur Sperrung verpflichten können. Das Ganze sieht also sehr nach einem Sturm im Wasserglas aus, was ja irgendwie auch zu Kubicki passen würde.

Bundespräsident Horst Köhler hat das Zugangserschwerungsgesetz doch noch ausgefertigt, weshalb das umstrittene Gesetz nunmehr in Kraft treten wird.

Nachdem die Bundesregierung das Gesetz aber nicht anwenden möchte,muss sie, wenn sie nicht den nächsten Verfassungsbruch begehen will, nunmehr ein Aufhebungsgesetz auf den Weg bringen, um dadurch das Zugangserscherungsgesetz auf dem regulären gesetzgeberischen Weg wieder zu beseitigen.

Update:
Es gibt bereits verschiedene Gesetzesinitiativen zur Aufhebung des Zugangserschwerungsgesetzes, u.a. der Grünen, der Linken und wie man hört, will auch die SPD noch einen Antrag einbringen. Die erste Lesung soll am 25.02.10 im Bundestag stattfinden. Ob einer dieser Anträge allerdings die Zustimmung der Koalitionsfraktionen finden wird, darf bezweifelt werden. Denn wer das politische Spiel kennt, der weiß, dass nur ganz ungern einem Antrag des politischen Gegners zugestimmt wird.

Inhaltlich bietet der Antrag der Grünen die einfache und saubere Lösung, nämlich die vollständige Aufhebung des Zugangserschwerungsgesetzes. Diesen oder einen inhaltsgleichen Antrag müsste die FDP, wenn sie auf ihrer Linie bleibt, ebenfalls unterstützen. Der weitergehende Antrag der Linken dürfte kaum mehrheitsfähig sein und ist zudem mit Blick auf die fehlende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Bereich der Gefahrenabwehr ebenso problematisch, wie es das Zugangserschwerungsgesetz war.