30.11.09

Datenschützer beschließen Kriterien für Analyse-Tools wie Google Analytics

Die obersten Aufsichtsbehörden für den Datenschutz im nicht-öffentlichen Bereich treffen sich als "Düsseldorfer Kreis" einmal jährlich. Die Aufsichtsbehörden stimmen bei diesem Arbeitstreffen ihre Positionen ab.

Beim diesjährigen Treffen am 26./27.11.09 wurde u.a. Beschlüsse zur datenschutzkonformen Ausgestaltung von Analyse-Tools wie Google Analytics gefasst und zur Internetveröffentlichung sportgerichtlicher Entscheidungen.

Zu Google-Analytics und ähnlichen Tools vertreten die Datenschützer u.a. folgende Ansicht:
"Die Analyse des Nutzungsverhaltens unter Verwendung vollständiger IP-Adressen (einschließlich einer Geolokalisierung) ist aufgrund der Personenbeziehbarkeit dieser Daten daher nur mit bewusster, eindeutiger Einwilligung zulässig. Liegt eine solche Einwilligung nicht vor, ist die IP-Adresse vor jeglicher Auswertung so zu kürzen, dass eine Personenbeziehbarkeit ausgeschlossen ist."
Außerdem ist man der Meinung, dass eine nicht anonymisierte Veröffentlichung sportgerichtlicher Entscheidungen im Internet nicht ohne weiteres zulässig ist.

Die Beschlüsse sind nicht verbindlich, die einzelnen Aufsichtsbehörden sind bei ihren Entscheidungen nicht an diese Beschlüsse gebunden.

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Prozessbeginn im Fall Demjanjuk

Zum Auftakt des (wieder einmal) letzten großen NS-Prozesses in München, möchte ich an einen Blogbeitrag von mir erinnern, der sich mit dem Fall und seiner spezifischen Problematik auseinandersetzt.

29.11.09

Gulli erstattet Strafanzeige gegen Rechtsanwalt Kornmeier

Die Redaktion des Portals "gulli" hat Strafanzeige gegen Rechtsanwalt Dr. Udo Kornmeier erstattet. Es geht um die Abmahnung von Filesharern im Auftrag der Fa. DigiProtect und um die Geltendmachung von Anwaltskosten in diesem Zusammenhang.

Man darf auf die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Frankfurt gespannt sein.

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28.11.09

Britischer High Court kritisiert BGH wegen Rechtsprechung zur Haftung von eBay

Der britische High Court hat den Bundesgerichtshof deutlich für seine Rechtsprechung zur Haftung von eBay (Internet-Versteigerung) kritisiert.
In Ziff. 326 der Entscheidung L'Oreal SA & Ors v EBay International AG & Ors vom 22.05.2009 heißt es:
"The judgment of the Bundesgerichtshof is entitled to the greatest of respect. It may be correct. I am unable to agree, however, that the matter is acte clair. In my judgment, it is arguable that the Bundesgerichtshof's decision is wrong for the reasons given by counsel for L'Oréal. Accordingly, I consider that guidance is required from the ECJ on this issue."
Die Kritik kann ich sachlich sehr gut nachvollziehen. Bereits 2005 - in der letzten Auflage meines Buches "Haftung für Informationen im Internet" (Rn. 30c) - habe ich die Ansicht vertreten, dass die Entscheidung des BGH "Internet-Versteigerung" mit Art. 15 der E-Commerce-Richtlinie und dem damaligen § 8 Abs. 2 S. 1 TDG nicht vereinbar ist, weil die Entscheidung des BGH dazu führt, dass sobald ein erster Verstoß vorliegt, eine anschließende, von einem konkreten Einzelfall losgelöste Prüfpflicht auf künftige, ähnlich gelagerte Rechtsverstöße konstituiert wird. Und das stellt keine zulässige spezifische Prüfpflicht mehr dar, sondern begründet eine allgemeine Überwachungspflicht, die die ECRL gerade ausschließen wollte.

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Köhler hat offenbar Bedenken gegen Sperrgesetz

Bundespräsident Horst Köhler will das sog. Zugangserschwerungsgesetz vorerst nicht ausfertigen, meldet dpa (via ZeitOnline) unter Berufung auf den Spiegel. Der Bundespräsident soll bei der Bundesregierung um ergänzende Informationen gebeten haben.

Bereits im Juli habe ich den Bundespräsidenten im Auftrag des Arbeitskreises gegen Internet-Sperren und Zensur und anderer Organisationen und Personen in einem Brief darum gebeten, das verfassungswidrige Gesetz nicht zu unterzeichen und dies ausführlich rechtlich begründet. Sollte Köhler das Gesetz tatsächlich stoppen, wäre dies eine Sensation.

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Die Abmahnbranche wird nervös

Der Kanzlei Wilde & Berger sowie Rechtsanwalt Solmecke ist es per einstweiliger Verfügung des Landgerichts Köln verboten worden, bestimmte Passagen aus einem Blogeintrag, der sich mit dem Massenphänomen Filesharing-Abmahnung befasst, weiter zu publizieren. Beantragt hatte die Verfügung die in diesem Bereich nicht unbekannte Kanzlei Nümann & Lang. Es scheint Nervosität aufzukommen unter denjenigen Anwälten, die das Abmahnwesen gegen Filesharer zum Geschäftsmodell ausgebaut haben. Und dafür gibt es möglicherweise allen Grund, auch wenn sich das Augenmerk aus aktuellem Anlass vorerst auf die Fa. DigiProtect und eine der sie vertretenden Kanzleien, nämlich Kornmeier & Partner beschränkt.

Dass das Landgericht Köln den von der Meinungsfreiheit gedeckten Text des Kollegen Solmecke beanstandet hat und die Beschlussverfügung interessanter Weise mit einem Verstoß gegen anwaltliches Werberecht (§ 43b BRAO) begründet, ist zumindest im Ergebnis nicht überraschend. Es war nämlich vor allen Dingen das Landgericht Köln, das mit fragwürdigen Auskunftsbeschlüssen nach § 101 Abs. 9 UrhG die Grundlage dafür geschaffen hat, dass mittels eines einzigen Verfahrens z.T. tausende IP-Adressen den zugehörigen Anschlussinhabern zugeordnet wurden. Diese gerichtliche Praxis hat der Abmahnbranche nach der Änderung des Urheberrechtsgesetzes im September 2008 zusätzlichen Aufschwung beschert. Was rechtlich von der Praxis, gerade des Landgerichts Köln, zu halten ist, habe ich in einem aktuellen Fachaufsatz für das AnwaltszertifikatOnline dargelegt.

Die Gerichte werden sich in Zukunft verstärkt der Frage zuwenden müssen, ob das Geschäftsmodell der massenhaften Abmahnung von Filesharern wirtschaftlich überhaupt denkbar ist, wenn hierbei auf Basis des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes abgerechnet wird und was es andererseits bedeutet, wenn dies nicht der Fall ist, aber von den Abgemahnten dennoch die Erstattung von RVG-Gebühren gefordert wird. Ob hier überhaupt Spielraum für ein nach deutschem Recht zulässiges Geschäftsmodell besteht oder aber der Rechtsmissbrauch zwangsläufig ist, wird zu hinterfragen sein. Mit Reflexen der betroffenen Abmahnanwälte ist dann natürlich zu rechnen.

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27.11.09

Kein Recht auf Privatkopie?

"Man sollte sich aber vor Augen halten, dass es kein "Recht auf Privatkopie" gibt", sagt Kulturstaatsminister Bernd Neumann und fügt an: "Die Informationsfreiheit gebietet auch nicht etwa einen kostenlosen Zugang zu Kulturgütern."

Was bedeutet das? Zunächst nur, dass der Unions-Politiker eine fragwürdige These in einen falschen Kontext stellt. Wer wie diese Bundesregierung gerne vom Schutz des "geistigen Eigentums" spricht, der sollte einen Blick in das Grundgesetz werfen. Denn Art. 14 Abs. 2 GG besagt:
Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.
Das nennt man Sozialbindung des Eigentums. Wenn diese Sozialbindung auch für geistiges Eigentum gelten soll, dann ist das Recht auf Privatkopie ein Ausfluss dieser Sozialbindung. Oder für Herrn Neumann anders formuliert, wer A sagt, muss auch B sagen.

Mit Informationsfreiheit hat das alles aber gar nichts zu tun. Ach ja, wer hat heute gegen den ZDF-Chefredakteur gestimmt? Genau. Zwischen Rundfunkfreiheit und Informationsfreiheit besteht allerdings eine gewisse Nähe, aber das hat Herr Neumann bestimmt nicht verstanden.

Wir fassen zusammen: Verfassungsferne Gesinnung + unrichtige Argumentation = Mitglied dieser Bundesregierung. Das passt dann wieder, Herr Neumann.

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Update: Kornmeier mahnt Blogbeitrag von mir ab

Nach meinem gestrigen Blogpost "Rechtsanwalt Kornmeier lässt Blogbeitrag abmahnen" kam es zu einer beeindruckenden Welle der Unterstützung, die mich überrascht hat. Danke für den Zuspruch und die Aufmunterung!

Ich bin immer wieder gefragt worden, ob ein Spendenkonto eingerichten wird und ob man mich durch eine Spende unterstützen kann. Daran hatte ich eigentlich überhaupt nicht gedacht und plane auch weiterhin keinen Spendenaufruf. Vielleicht sollte die Gegenseite aber realisieren, dass das Vorhaben, mich mit einem hohen Kostenrisiko einzuschüchtern, dank Ihrer und Eurer Unterstützung endgültig gescheitert ist.

Mittlerweile habe ich von Anwaltskollegen und Betroffenen zahlreiche Rückmeldungen und weitere hilfreiche Informationen und Dokumente erhalten.

Ein bei DigiProtect selbst abrufbares aktuelles Urteil des AG Frankfurt vom 16.10.09, in dem es ausdrücklich heißt, die Klägerin macht die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten geltend, bestätigt meine bisherige Einschätzung und steht in Widerspruch zu den Ausführungen in der gegen mich gerichteten Abmahnung. Es stellt sich aber hier auch die Frage, wie man ernsthaft behaupten kann, dass man keine Anwaltskosten nach dem RVG geltend macht, wenn man diese angeblich nicht geforderten Gebühren dann sogar gerichtlich durchsetzt. Insoweit werden sicherlich noch weitere Fragen zu stellen sein.

Auch in anderen Abmahnschreiben der Kanzlei Kornmeier finden sich übrigens Formulierungen wie "erstattungspflichtige Kosten" und "Anspruch auf Erstattung von Anwaltskosten". Aber selbst daraus kann man, nach Ansicht der Kanzlei Kornmeier, wohl nicht schließen, dass die Erstattung solcher Kosten tatsächlich auch verlangt wird.

Diese und andere Widersprüchlichkeiten hat Udo Vetter übrigens pointiert hervorgehoben.

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26.11.09

Freistaat Bayern nimmt DENIC erfolgreich auf Löschung von Domains in Anspruch

Das Landgericht Frankfurt hat die DENIC mit Urteil vom 16.11.09 (Az.: 2-21 O 139/09) zur Löschung von Domains verurteilt. Geklagt hatte der Freistaat Bayern. Die Besonderheit bestand allerdings darin, dass gegen den Admin-C ein rechtskräftiges Versäumnisurteil vorlag, das offenbar nicht vollstreckt werden konnte und zugleich ein Fall einer offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Registrierung gegeben war. In diesem speziell Fall haftet DENIC nach Ansicht des Landgerichts Frankfurt auf Unterlassung und Beseitigung.Die DENIC wird sich damit möglicherweise nicht zufrieden geben und Berufung einlegen.

Man sollte allerdings beachten, dass es sich um einen Sonderfall handelt, in dem die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt durchaus vertretbar erscheint.

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Rechtsanwalt Kornmeier lässt Blogbeitrag abmahnen

Bloggen in Deutschland ist gefährlich, vor allem dann, wenn man Missstände beleuchtet. Das habe ich jetzt am eigenen Leib erfahren müssen, denn vor zwei Tagen flatterte mir eine Abmahnung einer Frankfurter Anwaltskanzlei ins Haus. Ihr Auftraggeber: Rechtsanwalt Dr. Udo Kornmeier und die Kanzlei Kornmeier & Partner. Stein des Anstoßes ist mein Blogeintrag "Filesharing-Abmahnungen: DigiProtect und Kornmeier - eine juristische Analyse" sowie ein Interview, das ich dem Sender Radio Fritz am 21.11.09 gegeben habe.

Die Anwaltskanzlei die Kornmeier in dieser Sache vertritt, fährt schwere Geschütze auf, denn sie beziffert den Gegenstandswert auf EUR 250.000,- und fordert eine Vertragsstrafe von EUR 15.000,- für den Fall des Verstoßes. Ich soll es unterlassen zu behaupten, mir läge in einer Abmahnangelegenheit der Fa. DigiProtect ein Schreiben der Kanzlei Kornmeier vor, in welchem Anwaltskosten nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz geltend gemacht würden. Außerdem soll ich nicht weiter behaupten, dass sich die Kanzlei Kornmeier ausdrücklich darauf beruft, dass die ihrer Mandantin nach dem RVG entstandenen Kosten zu erstatten seien und man dieses Verhalten zivilrechtlich als unerlaubte Handlung und strafrechtlich als Betrug oder Betrugsversuch qualifizieren könne. Und widerrufen soll ich das Ganze auch noch, nämlich öffentlich in diesem Blog sowie schriftlich gegenüber Radio Fritz (RBB).

Nun hoffe ich, dass alle da draußen die Botschaft verstanden haben. Rechtsanwalt Kornmeier fordert überhaupt keine Anwaltsgebühren nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz und natürlich ist auch kein Abgemahnter verpflichtet, diese Kosten zu erstatten. In den eigenen Schreiben der Kanzlei Kornmeier liest sich das freilich geringfügig anders, nämlich im Wortlaut u.a. so:
"Wir werden daher unserer Mandantschaft die gerichtliche Geltendmachung ihrer Forderungen empfehlen (...)
Der zu erstattende Betrag errechnet sich in diesem Fall wie folgt:
Streitwert: EUR 10.000,00
1,3 Geschäftsgebühr (gem. §§ 2, 13, 14 RVG i.V.m. Nr. 2300 VVRVG): EUR 631,80
Auslagenpauschale (gemäß Nr. 7002 VV RVG): EUR 20,00
Gesamtsumme: EUR 651,80
"
Die jetzt in dem Abmahnschreiben aufgestellte Behauptung, die Kanzlei Kornmeier würde gar keine Erstattung von Anwaltskosten nach dem RVG geltend machen, kann ich deshalb - freundlich formuliert - nur als Chuzpe betrachten. Welchen Erklärungsinhalt hat dieser Wortlaut wohl?

Ich würde daher auch gerne Informationen über andere Fälle sammeln, in denen die Kanzlei Kornmeier schriftlich ganz ausdrücklich Anwaltskosten nach dem RVG berechnet und Erstattung verlangt hat und auch Informationen zu den Fällen, in denen Abgemahnte diese Kosten daraufhin vollständig oder teilweise an die Kanzlei bezahlt haben. Liebe Kollegen und Betroffene, schickt mir bitte Scans solcher Schreiben an ts@cplus.de. Das wird mir helfen, das System Kornmeier/DigiProtect besser darstellen zu können.

Und wie werde ich mich jetzt verhalten und auf die Abmahnung reagieren? Ich habe dem von Dr. Kornmeier beauftragten Rechtsanwalt mittlerweile geschrieben, dass es nicht einer gewissen Ironie entbehrt, wenn sein Mandant jetzt versucht, sein eigenes unlauteres Geschäftsmodell mit Hilfe des UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) zu verteidigen und ihn zudem wissen lassen, dass ich mich gegen die Unterlassungs- und Widerrufsforderung zur Wehr setzen werde, notfalls auch unter Ausschöpfung des Rechtswegs.

Dass man versucht, mich mit dem Risiko von Prozesskosten, die schnell den fünfstelligen Bereich erreicht haben, einzuschüchtern und mundtot zu machen, ist klar, angesichts dessen, dass das Scheitern eines lukrativen aber unlauteren Geschäftsmodells droht.

Update vom 27.11.09:
Im Laufe des Tages sind hier eine ganze Menge an Informationen und Unterlagen eingetroffen, die die bisherige Einschätzung bestätigen und erhärten. Die Kanzlei Kornmeier hat ihre Textbausteine im Laufe des Jahres 2009 leicht abgeschwächt. Im Februar 2009 wurden Anwaltskosten nach dem RVG noch deutlicher gefordert und zwar mit folgender Formulierung:
"Ihr Mandantschaft ist daher verpflichtet, die unserer Mandantschaft entstandenen Anwaltskosten nach den einschlägigen Bestimmungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) auf Basis eines angemessenen Streitwertes für den Unterlassungsanspruch in Höhe von EUR 10.000,00 zu übernehmen. (...) Falls dieser Betrag nicht bis zum (...) auf das folgende Konto unserer Mandantschaft (...) bezahlt wird, werden wir unserer Mandantschaft empfehlen, ihre Zahlungsansprüche vor der zuständigen Frankfurter Gerichtsbarkeit geltend zu machen"
In der gegen mich gerichteten Abmahnung heißt es demgegenüber:
" (...) behaupten Sie (...) Ihnen liege ein Schreiben der Kanzlei Kornmeier (...) vor, in welchem Anwalstkosten nach dem RVG geltend gemacht würden, die Kanzlei Kornmeier berufe sich dabei ausdrücklich darauf, dass die ihrer Mandantschaft DigiProtect GmbH nach dem RVG entstandenen Kosten zu tragen seien (...)Diese Aussagen sind unwahr!!"
Vermutlich waren die zwei Ausrufezeichen auch dringend notwendig, um das zu unterstreichen.

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Die Antwort der Postbank

Der "Zentrale Datenschutz" der Postbank hat nunmehr doch auf mein Auskunftsersuchen nach § 34 BDSG reagiert. Es dürfte sich um die Textbausteine handeln, die vermutlich allgemein versandt worden sind.

Im Fettdruck findet sich am Ende des Schreibens aber dann noch folgender Satz:
In Ihrem konkreten Fall haben unsere Ermittlungen ergeben, dass im zurückblickbaren Zeitraum keine Zugriffe auf Ihre Daten durch Finanzberater (Berater der Postbank Finanzberatung AG) stattgefunden haben.
Mit einer solchen Antwort war eigentlich zu rechnen. Denn hätte man die Auskunft verweigert, wäre das angreifbar gewesen. Die Richtigkeit dieser Auskunft ist für den Betroffenen aber nicht überprüfbar.

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25.11.09

EU wird nun doch die Weiterleitung von Bankdaten ihrer Bürger an die USA zulassen

Es fällt mir schwer zu glauben, wie unglaublich verantwortungslos und rechtswidrig unsere Regierung sowie der gesamte Rat der EU mit Blick auf das von den USA geforderte Swift-Abkommen agiert. Aber eigentlich musste man damit rechnen, dass diese Bundesregierung einknickt. Die USA können damit - selbstverständlich nur zur Terrorbekämpfung - auf die Daten europäischer Bankkunden zugreifen. Damit ist der Datenschutz in Europa nur noch Makulatur.

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Offener Brief an den ZDF-Verwaltungsrat

Telemedicus, netzpolitik.org und carta.info, haben einen offenen Brief an den ZDF-Verwaltungsrat gerichtet, den ich als Mitunterzeichner unterstütze.

Es geht hierbei um die Bestrebungen von Roland Koch, den Chefredakteur des ZDF Nikolaus Brender im Verwaltungsrat des Senders abzulösen. Diese politische Einflussnahme stellt einen Verstoß gegen die verfassungsrechtlich garantierte Staatsferne des Rundfunks dar und rüttelt an den Grundfesten der Rundfunkfreiheit. Unterstützen Sie den Aufruf durch Ihre Unterschrift bei Telemedicus.

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24.11.09

Weiter Streit um Google Analytics

Wie Zeit Online berichtet, wollen Datenschutzbehörden von Bund und Ländern die Betreiber von Websites, notfalls auch durch Sanktionen, dazu bewegen, auf das Statistik-Tool Google Analytics zu verzichten, weil man deren Einsatz nach deutschem Recht für unzulässig hält.

Interessant hieran ist in jedem Fall, dass man sich gerade an Google Analytics festbeißt, nachdem Tracking-Technologien insgesamt weit verbreitet sind und vielfach eingesetzt werden, z.B. im Bereich des Affiliate-Marketing.

Wenn man deutsches Datenschutzrecht nach Lesart der Datenschutzbeauftragten strikt anwenden würde, dann müsste man Deutschland und vermutlich die ganze EU ohnehin vom Internet abkoppeln. Denn Daten fließen nicht innerhalb von Landesgrenzen und die Datenübermittlung in Länder außerhalb der EU - auch ohne ausdrückliche Zustimmung des Betroffenen - geschieht laufend. Wenn Google keine Daten in den USA verarbeiten darf, dann dürfen es andere auch nicht. Man sollte sich vor Augen führen, welche Auswirkungen das - zu Ende gedacht - auf die Funktionsfähigkeit des Netzes bzw. die Nutzbarkeit in Deutschland haben müsste.

Die entscheidende Frage ist letztlich die, ob das deutsche und europäische Datenschutzrecht wirklich netzkompatibel ist bzw. ob und wie man es netzkompatibel gestalten kann, ohne das bisherige Datenschutzniveau in Frage zu stellen. Eine offene Untersuchung des status quo würde vermutlich zu interessanten Ergebnissen führen.

Die konkrete Diskussion um Analytics könnte Google selbst durch eine striktere Anonymisierung von IP-Adressen und eine Änderung der Nutzungsbedingungen entschärfen. Google sollte zudem auf eine gerichtliche Klärung der Fragen um Analytics hinwirken, damit der Nutzer weiß woran er ist.

Bei der ganzen Diskussion sollte man aber auch nicht vergessen, dass die Datenschützer häufig wenig realitätsnahe Grundsatzpositionen einnehmen, die rechtlich nicht zutreffend sein müssen.

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Zensursula Is Back

Ursula von der Leyen fordert neue Wege in der Diskussion um Internet-Sperren, heißt es bei Heise. Neue Wege, die die alte und neue Familienministerin in der heißen Phase des Wahlkampfs freilich selbst überhaupt nicht beschreiten wollte. Vielleicht sollte Frau von der Leyen in einem ersten Schritt die Fachdiskussion zur Kenntnis nehmen und sich mit der Vielzahl ernstzunehmender Einwände auseinandersetzen. Nachdem dieses Thema aber eigentlich eh nicht in ihr Ressort fällt, wird es für die Netzgemeinde im Zweifel sinnvoller sein, mit den zuständigen Ministerien für Justiz und Wirtschaft über dieses Thema sprechen.

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23.11.09

Details zur geplanten Umsetzung der Netzsperren

Sollte das Zugangserschwerungsgesetz doch noch in Kraft gesetzt werden, dann stehen die Provider offenbar Gewehr bei Fuß, um sofort loszulegen. Der Arbeitskreis gegen Internet-Sperren und Zensur schildert eine ganze Reihe von Details und Hintergründen der geplanten Umsetzung, die sich aus einem Protokoll einer mündlichen Verhandlung des Verwaltunsgerichts Wiesbaden ergeben, das bei Wikileaks aufgetaucht ist. Im Termin waren Vertreter des BKA und des beigeladenen Providers Vodafone anwesend.

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BGH zur Abgrenzung von Verbraucher und Unternehmer

Ein wichtiges Urteil des BGH vom 30. September 2009 (Az.: VIII ZR 7/09), das sich mit der Frage der Abgrenzung von Verbraucher- und Unternehmereigenschaft befasst und in der Tendenz eher verbraucherfreundlich ausgefallen ist, wurde heute im Volltext veröffentlicht. Im konkreten Fall hatte sich eine Rechtsanwältin Lampen an die Kanzleianschrift liefern lassen. Die Vorinstanzen haben daraus gefolgert, dass die Anwältin als Unernehmerin gekauft hatte. Diese Entscheidung hat der BGH aufgehoben. Die Kernaussagen des Urteils des BGH sind folgende:
Aus der vom Gesetzgeber gewählten negativen Formulierung des zweiten Halbsatzes der Vorschrift des § 13 BGB wird deutlich, dass rechtsge-schäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist und etwa verbleibende Zweifel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, zugunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden sind. (...)

Es kann daher - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht darauf ankommen, ob der Erklärende sich dem anderen Teil eindeutig als Verbraucher zu erkennen gibt. Vielmehr ist bei einem Vertragsschluss mit einer natürlichen Person grundsätzlich von Verbraucherhandeln auszugehen. Anders ist dies nur dann, wenn Umstände vorliegen, nach denen das Handeln aus der Sicht des anderen Teils eindeutig und zweifelsfrei einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen ist.

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Die Durchsetzung wirtschaftlicher Zwecke mit Hilfe der Gesetzgebung

"Politik ist die Durchsetzung wirtschaftlicher Zwecke mit Hilfe der Gesetzgebung". Was wie ein Bezug zur aktuellen Diskussion um das Leistungschutzrecht für Verlage klingt, ist ein Zitat von Kurt Tucholsky, das aus einer anderen Zeit stammt, aber dennoch diese aktuelle Diskussion punktgenau beschreibt.

Denn wenn Verleger ein neues, im Urheberrecht anzusiedelndes Leistungsschutzrecht fordern, dann geht es dabei nicht um die Schließung rechtlicher Lücken, sondern in Wahrheit um die Umverteilung der Gewinne von Google mit Hilfe des Staates.

An dieser Stelle rufen auch gerade diejenigen nach dem Staat, die sonst gerne fordern, der Staat müsse sich raushalten. Während man ansonsten staatliche Umverteilungspolitik anprangert, fordert man sie in diesem Fall ausdrücklich, denn schließlich geht es um die Durchsetzung der eigenen Interessen.

Anders als beispielsweise der Hersteller einer Datenbank bedarf ein Verlag auch keines neuen Leistungsschutzrechts. Denn der Verleger verdient sein Geld mit urheberrechtlich geschützten Werken seiner Autoren und zu diesem Zweck kann er sich die Nutzungsrechte in ausschließlichem Umfang einräumen lassen. Juristische Schutzlücken bestehen hier nicht. Auch wenn mächtige Verleger wie Burda oder Springer eine Heerschar von Juristen beschäftigen, die öffentlich gerne das Gegenteil behaupten. Das ist nichts weiter als Lobbyismus, den man als solchen erkennen muss. Wenn der Kollege Robert Schweizer in seiner Funktion als Burda-Vorstand von einem Fair-Share spricht und u.a. versucht den Eindruck zu erwecken, es würde eine rechtliche Schutzlücke bestehen, weil die Urheberrechte der Journalisten personenbezogen sind, vergisst er zu erwähnen, dass die Nutzungsrechte gleichwohl vollständig und umfassend auf den Verleger übertragen werden können, mit Ausnahme der Urheberpersönlichkeitsrechte. Die Situation beim Schutz des Datenbankhersteller - einem klassischen Fall eines sog. Leistungsschutzrechts - ist demgegenüber eine ganz andere. Denn anders als ein Verleger arbeitet er mit Einzelteilen, die oftmals urheberrechtlich gar nicht schutzfähig sind. Ohne ein Leistungsschutzrecht könnte er sich deshalb nicht gegen die systematische Plünderung seiner Datenbank wehren. Das trifft auf den Verleger aber nicht zu.

Deshalb kann man auch nicht oft genug betonen, dass es nicht um die legitime Schließung von rechtlichen Schutzlücken geht, sondern darum, dass der Staat durch Gesetze eine wirtschaftliche Entwicklung zu Gunsten der Verlage korrigiert. Große deutsche Verlage fühlen sich durch Google bedroht und noch haben Sie genügend politischen Einfluss, um ihren Singularinteressen Gehör zu verschaffen. Dass das weder im Sinne der Allgemeinheit ist noch einem fairen Wettbewerb geschuldet ist, gilt es jetzt jenen schwarz-gelben Politikern zu erklären, die diese Forderung der Verlage in den Koalitionsvertrag aufgenommen haben. Dass gerade auch FDP-Politiker diese Forderung unterstützen, die man in einem anderen Kontext vermutlich als sozialistische Umverteilungspolitik gebrandmarkt hätte, ist ohnehin bemerkenswert.

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22.11.09

Linktipps zum Wochenende

Am Samstag dem 21.11.09 habe ich Radio Fritz zum Thema der Filesharing-Abmahnungen der Fa. DigiProtect ein ein Interview gegeben, das man online nachhören kann.

Außerdem möchte ich auf das aktuelle EDRi-gram hinweisen, das wie immer interessante aktuelle Beiträge zu den Themen Bürgerrechte und Datenschutz in Europa enthält.

21.11.09

Hassemer kritisiert den Gesetzgeber wegen § 130 Abs. 4 StGB

Der ehemalige Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts hat gegenüber dem Deutschlandfunk den Gesetzgeber wegen § 130 Abs. 4 StGB kritisiert, ohne diese Kritik explizit auf seine Nachfolger zu erstrecken, die die Vorschrift unlängst, mit fragwürdiger Begründung als verfassungskonform angesehen haben. Wenn Hassemer allerdings ausführt,
"Aber was ist bitte schön Störung des öffentlichen Friedens? Die Strafrechtler diskutieren seit langer Zeit darum und die allermeisten sind der Meinung, das entspricht dem Bestimmtheitsgebot der Verfassung nicht"
wird doch ziemlich deutlich, dass er Bedenken an der Verfassungsgemäßheit der Norm hat. Ein weiterer früherer Verfassungsrichter Wolfgang Hoffmann-Riem, in dem manche gar den lange Zeit wichtigsten Gegenspieler Schäubles gesehen haben, hatte sich bereits im letzten Jahr kritisch zur Strafnorm des § 130 Abs. 3 StGB geäußert. Möglicherweise wäre die Entscheidung mit ihm als Berichterstatter also anders ausgefallen.

Die neue Entscheidung des Verfassungsgerichts ist in den großen Medien kaum auf Kritik gestoßen, was vereinzelt zum Teil auf heftig Kritik gestoßen ist. Vermutlich wird die Entscheidung auch in der rechtswissenschaftlichen Diskussion ein eher geteiltes Echo finden. Möglicherweise ist sie zwar epochal, wie Steinbeiß meint, aber sie ist epochal falsch, denn sie bricht mit den Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 GG und schafft ein Sonderrecht, das die Verfassung nicht vorsieht. Und gerade im Kontext der Volksverhetzung ist die Schaffung von Sonderrecht möglicherweise das falscheste aller Signale, das das höchste deutsche Gericht aussenden konnte.

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20.11.09

Google Analytics datenschutzrechtlich unzulässig?

Wie Heise berichtet, hält der Bundesdatenschutzbeauftragte Peter Schaar Webtracking allgemein und speziell das gängige Statistiktool "Google Analytics" datenschutzrechtlich für unzulässig, was zur Folge hätte, dass dieses und andere Tools die ähnlich arbeiten von deutschen Seitenbetreibern nicht verwendet werden dürften. Diese Ansicht ist nicht gänzlich neu und auch in der juristischen Literatur bereits vertreten worden (vgl. z.B. Ott, K&R, 2009, 308). Diese Rechtsauffassung fußt freilich u.a. auf der umstrittenen Annahme, IP-Adressen seien personenbezogene Daten.

Die Frage ist aber ohnehin, ob dem Webtracking in Europa nicht durch eine neue EU-Richtlinie generell der Gar ausgemacht wird.

Die Aussagen von Schaar zeigen jedenfalls deutlich, wie weit die Auslegung des Datenschutzrechts und die tatsächliche Praxis im Internet auseinanderklaffen. Dass das Webtracking trotz des europäischen Datenschutzrechts nicht verschwinden wird, dürfte keine gewagte Prognose sein. Das Datenschutzrecht leidet unter einem beträchtlichen und zunehmenden Vollzugsdefizit, das gerade bei Fragen wie Webtracking oder Cookies durch ein Akzeptanzproblem verstärkt wird.

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EuG: Kein Markenschutz für "Cannabis"

Das Gericht erster Instanz - und nicht wie von mir zunächst behauptet, der EuGH - hält das Zeichen "Cannabis" für Getränke und Lebensmittel für beschreibend und hat deshalb die Eintragung einer entsprechenden Marke u.a. für die Waren Biere, Weine, Spirituosen, Liköre und Sekt abgelehnt.

Das EuG führt aus:
"Aus alledem folgt, dass sich das Zeichen CANNABIS auf die aus den Medien allgemein bekannte Hanfpflanze bezieht, die bei der Herstellung bestimmter Lebensmittel und Getränke verwendet wird. Der Durchschnittsverbraucher wird daher sofort und ohne weiteres Nachdenken einen Zusammenhang zwischen dem fraglichen Zeichen und den Merkmalen der Produkte herstellen, für die die Marke eingetragen wurde. Dadurch wird dieses Zeichen zu einem beschreibenden Zeichen."
Diese Einschätzung des EuG zur Verbrauchererwartung halte ich für fragwürdig. Der Verkehr mag zwar den Begriff Cannabis mit der Hanfpflanze assoziieren, allerdings primär in Richtung eines Betäubungsmittels. Ob er daneben auch annimmt, dass es sich um einen gebräuchlichen Inhaltsstoff bei der Herstellung von Lebensmitteln und Getränken handelt, dürfte demgegenüber eher fraglich sein.

Urteil des Gericht erster Instanz vom 19. November 2009 (Az.: T?234/06)

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19.11.09

Filesharing-Abmahner im Zwielicht: DigiProtect und Kornmeier

Dass sich die Abmahnung im Bereich des Filesharing mittlerweile tatsächlich zu einem lukrativen Geschäftsmodell entwickelt hat, wird zunehmend deutlicher.

Die DigiProtect Gesellschaft zum Schutz digitaler Medien mbH hat heute mit einer Pressemitteilung darauf reagiert, dass seit einigen Tagen ein Schreiben von Rechtsanwalt Udo Kornmeier im Netz kursiert, das belegt, dass DigiProtect keine Anwaltsgebühren an die Kanzlei bezahlt, von den Kosten der Rechtsverfolgung freigestellt wird und die Kanzlei Kornmeier dafür einen prozentualen Anteil der erzielten Einnahmen erhält. In dieser Pressemitteilung bestreitet DigiProtect die Echtheit des Faxes von Rechtsanwalt Kornmeier erst gar nicht ("ein [...] Fax [...], das dem Anschein nach von der von uns mandatierten Anwaltskanzlei Kornmeier & Partner stammt"). Auch inhaltlich wird nicht in Abrede gestellt, dass das Geschäftsmodell so ausgestaltet ist, wie Kornmeier es in seinem Fax skizziert. Man verteidigt sich stattdessen mit Allgemeinplätzen.

Meine rechtlichen Schlussfolgerungen - und auch die anderer Kollegen - werden durch die Ausführungen von DigiProtect jedenfalls nicht entkräftet.

Die Kanzlei Kornmeier macht unterdessen noch mit Schreiben vom 18.11.2009 - das mir vorliegt - Anwaltskosten nach dem RVG aus einem Gegenstandswert von EUR 10.000,- geltend. Die Rechtsanwälte werden sich jetzt mit den neuen Argumenten auseinandersetzen müssen, dass ihr Abmahnungen bereits deshalb rechtsmissbräuchlich sind, weil sie den Auftraggeber (DigiProtect) von jeglichem Kostenrisiko freistellen und zudem vom Verletzer die Erstattung von Aufwendungen (Anwaltskosten) verlangen, die dem Auftraggeber gar nicht entstanden sind.

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Postbank antwortet auf mein Auskunftsverlangen nicht

Vor einigen Wochen habe ich den Datenskandal bei der Postbank zum Anlass genommen, die Postbank als Kunde anzuschreiben und um Auskunft zu bitten, inwieweit meine personenbezogene Daten an Handelsvertreter oder sonstige Dritte weitergegeben worden sind. Weder die Postbank noch ihr betrieblicher Datenschutzbeauftragter, den ich gesondert angeschrieben hatte, haben hierauf geantwortet.

Aus diesem Grund habe ich bei der Postbank jetzt schriftlich nachgehakt:

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit obigem Schreiben haben ich Sie als Kunde der Postbank um Auskunft nach § 34 BDSG darüber ersucht, welche Daten zu meiner Person von Ihnen an freie Handelsvertreter oder andere Dritte weitergegeben worden sind. Dieses Schreiben haben Sie leider nicht beantwortet, die gesetzte Frist zur Erfüllung Ihrer gesetzlichen Auskunftspflicht haben Sie verstreichen lassen. Auch eine E-Mail an Ihren betrieblichen Datenschutzbeauftragten blieb unbeantwortet.

Dies zeigt mir, dass Sie den Schutz der Daten Ihrer Kunden nicht ernst nehmen und ihr innerbetriebliches Datenschutzkonzept weder funktioniert noch den gesetzlichen Anforderungen entspricht.

Ich fordere Sie nochmals und letztmals außergerichtlich auf, die in meinem Schreiben vom 27.10.09 näher erläuterte Auskunft bis spätestens zum 01.12.2009 zu erteilen. Nach Ablauf dieser Frist haben Sie damit zu rechnen, dass ich meinen gesetzlichen Auskunftsanspruch gerichtlich geltend machen werde.

Ihren Datenschutzbeauftragten werde ich ebenfalls erneut informieren, sowie über mein Blog auch die Öffentlichkeit.

Es erscheint mir unerträglich, dass Sie zunächst in großem Stil rechtswidrig Kundendaten weitergeben und anschließend berechtigte Auskunftsverlangen einfach ignorieren.

Mit freundlichen Grüßen
Thomas Stadler

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Big Herrmann Is Watching You

Der bayerische Innenminister Joachim Herrmann konnte sich bisher nicht entscheidend in Szene setzten. Um das für einen Innenminister tödliche Softi-Image abzulegen, kommt er jetzt mit einem populistischen Vorstoß, der ihm etwas öffentliche Aufmerksam sichert. Herrmann fordert eine flächendeckende Videoüberwachung von Bahnhöfen. Und er begründet dies mit der Behauptung: "Dabei sei diese ein hervorragendes Mittel, um potenzielle Straftäter abzuschrecken und Menschen auf leeren Bahnsteigen ein gewisses Sicherheitsgefühl zu geben". Wirklich? In England hat man das längst und nicht nur in Bahnhöfen (CCTV). Ein Rückgang der Kriminalität ist freilich dort nicht wirklich messbar, auch wenn es zweifellos Leute gibt, die sich sicherer fühlen.

Nur was hilft mir eine Videokamera, wenn ich an einem S-Bahnhof zusammengeschlagen werde? Die Täter der verschiedenen Gewalttaten an Münchener S- und U-Bahnhaltestellen sind auch so gefasst worden. Die Tat als solche kann die Videoüberwachung nicht verhindern. Und die Behauptung von der abschreckenden Wirkung der Kameras ist ein kriminologisches Märchen.

Was bleibt, ist eine stärkere Überwachung des Bürgers, während Politiker wie Herrmann den Nachweis des Nutzens weiterhin schuldig bleiben.

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18.11.09

DENIC und die Domain de.de

Vor einigen Wochen habe ich darüber berichtet, dass sich DENIC selbst als Inhaber der Domain "de.de" registriert hat und zwar kurz bevor die eigentliche Registrierung für die neuen Domains begonnen hatte.

Obwohl sich DENIC satzungsgemäß nicht am Domainhandel beteiligen darf und dies auch nicht mit ihrer Rolle als Registrierungsstelle vereinbar wäre, hat die Domain "de.de" jetzt den Inhaber gewechselt. Eingetragen ist nun die österreichische Space Monkey GmbH und deren Admin-C ist ein alter Bekannter, nämlich Rechtsanwalt Bernhard Syndikus, der frühere Partner des Freiherrn von Gravenreuth. Über die Hintergründe darf spekuliert werden, zumal man nicht vergessen sollte, dass DENIC eine marktbeherrschende Stellung inne hat.

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Der Faktenmann unterliegt beim BGH

Der Chefredakteur des Focus Helmut Markwort("Fakten, Fakten, Fakten") wollte einer Zeitung verbieten lassen, ein Interview mit Roger Willemsen abzudrucken. Willemsen hatte in dem Interview u.a. geäußert: "Heute wird offen gelogen" und im Hinblick auf einen Bericht über Ernst Jünger in der Zeitschrift Focus erklärt: "Das Focus-Interview, das Markwort mit Ernst Jünger geführt haben will, war schon zwei Jahre zuvor in der Bunten erschienen."

Und wenn man fragwürdige und meinungsfeindliche Ansprüche durchsetzen will, dann geht man natürlich bevorzugt zum Landgericht Hamburg, das Markwort auch prompt Recht gab, was das OLG Hamburg anschließend noch bestätigte.

Der BGH hat diese Entscheidung mit Urteil vom 17. November 2009 (Az.: VI ZR 226/08) aufgehoben und die Klage von Markwort abgewiesen. Einmal mehr musste den hanseatischen Gerichten die Bedeutung der Meinungs- und Pressefreiheit vor Augen geführt werden.

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BVerfG: § 130 Abs. 4 StGB ist kein allgemeines Gesetz, aber dennoch verfassungskonform

Gestern wurde eine Entscheidung des Bundesverfassungsgericht veröffentlicht, über die in nächster Zeit noch viel geschrieben werden wird und über die möglicherweise noch Generationen von Juristen diskutieren werden. Der Beschluss vom 4. November 2009 (Az.: 1 BvR 2150/08) enthält meines Erachtens eine bedenkliche Ausweitung der Schranken der Meinungsfreiheit.

Die Leitsätze lauten:
1. § 130 Abs. 4 StGB ist auch als nichtallgemeines Gesetz mit Art. 5 Abs. 1 und 2 GG vereinbar. Angesichts des sich allgemeinen Kategorien entziehenden Unrechts und des Schreckens, die die nationalsozialistische Herrschaft über Europa und weite Teile der Welt gebracht hat, und der als Gegenentwurf hierzu verstandenen Entstehung der Bundesrepublik Deutschland ist Art. 5 Abs. 1 und 2 GG für Bestimmungen, die der propagandistischen Gutheißung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft Grenzen setzen, eine Ausnahme vom Verbot des Sonderrechts für meinungsbezogene Gesetze immanent.
2. Die Offenheit des Art. 5 Abs. 1 und 2 GG für derartige Sonderbestimmungen nimmt den materiellen Gehalt der Meinungsfreiheit nicht zurück. Das Grundgesetz rechtfertigt kein allgemeines Verbot der Verbreitung rechtsradikalen oder auch nationalsozialistischen Gedankenguts schon in Bezug auf die geistige Wirkung seines Inhalts.
Für mich war zunächst überraschend, dass das Gericht auch noch über Verfassungsbeschwerden Verstorbener entscheidet. Denn Beschwerdeführer war der im Oktober verstorbene Neonazi-Anwalt und stellvertretende NPD-Vorsitzende Jürgen Rieger. Selbstverständlich ist dies keinesfalls, denn das Gesetz regelt diese Frage nicht.

Sachlich hat das Gericht in bemerkenswerter Weise ausgeführt, dass § 130 Abs. 4 StGB, der es unter Strafe stellt, wenn die nationalsozialistische Willkürherrschaft gebilligt, verherrlicht oder gerechtfertigt wird, kein allgemeines Gesetz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 darstellt und auch keine Bestimmung zum Ehrschutz, sondern vielmehr insoweit Sonderrecht bildet.

Damit hätte nach herkömmlicher Verfassungsdogmatik festgestanden, dass das Gesetz verfassungswidrig ist. Aber, man höre und staune, der Senat führt weiter aus, dass § 130 Abs. 4 StGB auch als nichtallgemeines Gesetz mit Art. 5 Abs. 1 und 2 GG vereinbar ist. Das Gericht schafft damit eine Ausnahme - die das Grundgesetz nicht im Ansatz vorsieht - für Vorschriften, die auf die Verhinderung einer propagandistischen Affirmation der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft zielen. Solche Gesetze und das ist die Krux der Entscheidung, müssen die Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 GG nicht beachten.

Das Gericht betreibt damit eine bedenkliche Verfassungsfortbildung, der es an einer nachvollziehbaren dogmatischen Grundlage fehlt und die letztlich nur Ausdruck einer gesellschaftspolitischen Wertung der Verfassungsrichter ist. Auch wenn das Gericht die Singularität des Nationalsozialismus deutlich hervorhebt, wird man befürchten müssen, dass es früher oder später Bestrebungen geben wird, die Meinungsfreiheit in Anlehnung an diese Entscheidung über die Grenzen des Art. 5 Abs. 2 GG hinaus weiter einzuschränken. Es steht dem Gericht m.E. schlicht nicht zu, die Grundrechtschranken des Art. 5 Abs. 2 GG derart zu erweitern. Es bleibt zu hoffen, dass das Gericht damit nicht die Büchse der Pandora geöffnet hat.

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17.11.09

Filesharing-Abmahnungen: DigiProtect und Kornmeier - eine juristische Analyse

Was viele schon immer vermutet haben, wird langsam zur Gewissheit. Unter dem Deckmantel der (legitimen) Verfolgung urheberrechtlicher Interessen etabliert sich ein neuer Wirtschaftszweig, der die urheberrechtliche Abmahnung zu einem lukrativen Geschäftsmodell umgestaltet hat. Und hierbei wird offenbar gegen geltendes Recht verstoßen.

Wikileaks hat vor einigen Tagen ein sehr brisantes Telefax des deutschen Rechtsanwalts Udo Kornmeier vom 19.03.2008 an einen britischen Kollegen der Kanzlei Davenport Lyons veröffentlicht, das dem News-Portal Gulli zugespielt worden war. Kormmeier ist im Bereich der Filesharing-Abmahnungen einer der bekannten Player in Deutschland. Er vertritt u.a. die DigiProtect Gesellschaft zum Schutz digitaler Medien mbH, die wiederum mit Rechteinhabern Vereinbarungen abschließt, die DigiProtect zur Rechtswahrnehmung berechtigt, insbesondere dazu, Rechtsverletzungen in P2P-Netzwerken zu verfolgen.

Rechtsanwalt Kornmeier erläutert seinem Kollegen aus London in diesem Telefax die finanzielle Seite der Vereinbarung mit DigiProtect. Interessant hieran ist zunächst die Aussage Kornmeiers, dass die britische Kanzlei Davenport Lyons als in England beauftragte Kanzlei 37,5 % der im Rahmen der Rechtsverfolgung erzielten Einnahmen erhält. Außerdem weist Kornmeier darauf hin, dass dem ursprünglichen Rechteinhaber keinerlei Kosten entstehen und es für DigiProtect deshalb nicht möglich ist, Zahlungen zu garantieren. Das ganze Projekt sei, so Kornmeier, aus der Sicht von DigiProtect eine Art "Joint Venture" aus dem die Anwaltskanzlei 37,5 % der Einnahmen erhält, wobei darin aber die Kosten/Gebühren für die Rechtsverfolgung enthalten sind, mithin also explizit auch die Anwaltskosten. Rechtsanwalt Kornmeier stellt in seinem Faxschreiben klar, dass dies in Deutschland so gehandhabt wird.

Das bedeutet nichts anderes, als dass die Kanzlei Kornmeier der Fa. Digiprotect keine Gebühren nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz berechnet, sondern vielmehr ein reines Erfolgshonorar vereinbart worden ist.

Einer solchen Vereinbarung sind nach deutschem Recht allerdings sehr enge Grenzen gesetzt. § 4a des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes besagt, dass ein Erfolgshonorar nur für den Einzelfall und nur dann vereinbart werden darf, wenn der Auftraggeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse bei verständiger Betrachtung ansonsten von der Rechtsverfolgung abgehalten würde.

Diese Voraussetzungen sind hier ersichtlich nicht erfüllt. Es fehlt bereits an einer Vereinbarung für den Einzelfall, weil vorliegend Rahmenverträge geschlossen werden, die die Verfolgung einer (unbestimmten) Vielzahl von Einzelfällen abdeckt. Außerdem wäre schwerlich zu begründen, dass ein Unternehmen wie DigiProtect aufgrund ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse ansonsten die Rechtsverfolgung nicht stemmen könnte.

Wesentlich interessanter ist allerdings die Frage, wie sich dies für den Abgemahnten auswirkt. Die Kanzlei Kornmeier verlangt in ihren Abmahnungen zunächst meistens einen Pauschalbetrag (450 EUR) zur Abgeltung von Schadensersatzansprüchen und Anwaltskosten. Bestreitet der Abgemahnte die Berechtigung dieser Kosten, dann macht die Kanzlei Kornmeier in einem Folgeschreiben - ein derartiges Schreiben liegt mir ganz aktuell mit Datum vom 03.11.09 vor - ganz ausdrücklich Anwaltskosten nach dem RVG geltend. Die Kanzlei Kornmeier beruft sich dabei ausdrücklich darauf, dass die ihrer Mandantschaft (DigiProtect) nach dem RVG entstandenen Anwaltskosten, zu tragen sind.

Hierzu muss man zunächst feststellen, dass der DigiProtect keine Anwaltskosten nach dem RVG entstanden sind, weil zwischen ihr und der Kanzlei ja gerade eine abweichende Erfolgshonorarvereinbarung besteht. Nach dem Gesetz (§ 683 BGB) kann bei der sog. Geschäftsführung ohne Auftrag, auf die sich der Erstattungsanspruch stützt, aber nur der Ersatz von Aufwendungen verlangt werden. Und Aufwendungen müssen nach der Rechtsprechung des BGH nachweisbar entstanden sein.

Da der DigiProtect aber keine Aufwendungen entstanden sind - sie schuldet der Kanzlei Kornmeier vereinbarungsgemäß keine Anwaltskosten - kann sie vom Verletzer auch keine Erstattung von Anwaltskosten verlangen.

Man muss sogar noch einen Schritt weiter gehen. Die Kanzlei Kornmeier fordert Anwaltskosten, von denen sie weiß, dass sie nicht entstanden sind. Dieses Verhalten wird man zivilrechtlich als unerlaubte Handlung qualifizieren können und strafrechtlich als (versuchten) Betrug.

Abschließend noch ein Schwenk vom Konkreten zum Allgemeinen. Derartige "Geschäftsmodelle" wie sie von Digiprotect und der Kanzlei Kornmeier praktiziert werden, sind nur deshalb möglich, weil der Gesetzgeber durch eine Neuregelung des Urheberrechts einen fragwürdigen Auskunftsanspruch (§ 101 Abs. 9, Abs. 2 UrhG) geschaffen hat, dem einige Gerichte, insbesondere das Landgericht Köln, im Wege automatisierter Massenverfahren nachkommen.

Das Update vom 19.11.09

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16.11.09

Hat die Netzneutralität Verfassungsrang?

Ansgar Koreng geht in der aktuellen Ausgabe der Zeitschrift Computer und Recht (CR 2009, 758) der Frage nach, ob es einen verfassungsrechtlichen Auftrag an den Gesetzgeber gibt, die Netzneutralität zu gewährleisten.

Netzneutralität definiert Koreng zunächst als die Diskriminierungsfreiheit des Transports von Daten durch die Access-Provider in dem Sinne, dass der Provider den von ihm übermittelten Daten indifferent gegenüberstehen muss.

Der Autor führt dann aus, dass der Gesetzgeber mit Blick auf die Notwendigkeit eines freien und möglichst pluralen Diskurses gehalten ist, diese Pluralität auch zu gewährleisten und abzusichern.

Koreng leitet deshalb aus dem Grundgesetz eine Schutzpflicht des Staates für einen diskriminierungsfreien Netzzugang ab.

Dieser verfassungstheoretische Ansatz ist gerade in Zeiten interessant, in denen über Three-Strikes-Out diskutiert wird und in denen der Bundestag ein sog. Zugangserschwerungsgesetz beschlossen hat, dessen Ausweitung auf verschiedenste "unerwünschte" Inhalte rege diskutiert wird.

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LG München I: Steuerberater-Ranglisten

In einem neuen Urteil vom 14.10.2009 (1HK O 3140/09) hat das Landgericht München I ausgeführt, dass die Veröffentlichung von Presseartikeln grundsätzlich nicht als geschäftliche Handlung im Sinne des UWG eingestuft werden kann. Es ging um die Veröffentlichung von Steuerberater-Ranglisten durch die Zeitschrift Focus Money. Das Landgericht führt hierzu konkret aus:
Entscheidend für die Anwendbarkeit des UWG ist daher, ob ein redaktioneller Betrag sich im Rahmen der grundgesetzlich garantierten Pressefreiheit bewegt oder, unter dem Deckmantel eines redaktionellen Beitrags in Wirklichkeit vorrangig der Werbung für ein bestimmtes fremdes Unternehmen dient. Dabei reicht es für die Bejahung einer geschäftlichen Handlung nicht aus, wenn ein solcher Beitrag aufgrund eines wertenden Inhalts objektiv geeignet ist, ein bestimmtes Unternehmen zu fördern bzw. anderen Unternehmen dadurch Nachteile zuzufügen. Bei kritischen Beiträgen, die eine Wertung enthalten, ist eine solche Förderung bzw. Benachteiligung beitragsimmanent. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 9.2.2006 I ZR 124/03 "Rechtsanwalts-Ranglisten", das noch zum alten UWG erging), besteht für Presseunternehmen bei solchen Ranglisten aufgrund des allgemeinen Presseprivilegs nach Art. 5 Abs. 1 GG keine Vermutung für eine Wettbewerbsabsicht. Vielmehr bedürfe es in Fällen, in denen keine Vermutung für das Vorliegen einer Wettbewerbsförderungsabsicht besteht, der Feststellung konkreter Umstände, wonach neben der Wahrnehmung der publizistischen Aufgabe die Absicht des Presseorgans eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle gespielt hat (BGH aaO).

Volltext via Kanzlei Prof. Schweizer

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Bild darf Foto eines Berliner Rechtsanwalts nicht veröffentlichen

Die Bild Zeitung hat sich über einen als Medienrechtler und Strafverteidiger bekannten Berliner Rechtsanwalt lustig gemacht und begleitend ein Foto des Anwalts veröffentlicht. Ob der Anwalt die Veröffentlichung dulden muss, weil er eine Person der Zeitgeschichte ist oder doch sein Persönlichkeitsrecht verletzt wird, hatte das Landgericht Berlin zu entscheiden, das dem Persönlichkeitsrecht des Juristen mit Urteil vom 20.10.09 den Vorrang einräumte.

Auch wenn ich der Bild nur äußerst ungern Recht gebe, kann man die Richtigkeit der Entscheidung des Landgerichts bezweifeln. Denn der Kollege Eisenberg ist einer der schillerndsten Figuren der Berliner Anwaltsszene, der es als Kolumnist der taz und deren Haus- und Hofanwalt und nicht zuletzt durch den Berliner Robenstreit zu einer gewissen Bekanntheit gebracht hat. Eisenbergs Name taucht im Zusammenhang mit seiner anwaltlichen Tätigkeit eigentlich sehr häufig in unterschiedlichen Medien auf. Und Gegenstand der mehr oder minder geschmackvollen "Berichterstattung" der Bild ist ja keineswegs die Privatperson Eisenberg, sondern der Rechtsanwalt. Lesenswert ist zu diesem Thema auch ein Beitrag des Kollegen Kompa, der sich über den "Man Without A Face" seine Gedanken macht.

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15.11.09

"Hello Pussy" nicht als Marke schutzfähig

Der angemeldeten Marke "Hello Pussy" steht nach Ansicht des Bundespatentgerichts (25 W (pat) 66/07) hinsichtlich der Waren
"Seifen; Parfümeriewaren; ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Pflaster, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel, Hygienische Gummiwaren, Kondome, mechanische Kontrazeptiva, sexuelle Reaktion fördernde Artikel zur unmittelbaren Anwendung am Körper (soweit in Klasse 10 enthalten), insbesondere Massagegeräte, Vibratoren, Liebeskugeln, Penisringe, funktionsgerechte Nachbildungen von menschlichen Körperteilen"
das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen und kann deshalb nicht eingetragen werden.

Das Gericht führt zur Begründung u.a. aus:
Das Wort ?Pussy? hat mehrere Bedeutungen. So ist es eine Bezeichnung der Vagina, einer intimen Freundin oder ein Katzenname (Küpper, Wörterbuch der Umgangssprache, Stuttgart, München, Düsseldorf, Leipzig 1997, S. 638 Stichwörter Pussy und Pussi). Im englischsprachigen Slang bedeutet ?pussy? darüber hinaus u. a. auch ?women in general, with an implication of their being sexually available? (vgl. Cassell?s Dictionary of Slang, 200, S. 961). Wie der Ausdruck verstanden wird hängt dabei von den jeweiligen Umständen ab. Bei Waren, die im Intimbereich Verwendung finden oder in besonderem Maße dazu dienen können, das Intimleben zu beeinflussen, wird die Bezeichnung ?Hello Pussy?, selbst wenn sie nicht als vulgäre Anrede, sondern mehr neutral im Sinne von ?intime Freundin? verstanden würde, als bloße Werbeanpreisung dahingehend verstanden, dass die Waren für den Intimbereich bestimmt sind bzw. darauf einwirken sollen.
Ganz schön auf der Höhe der Zeit die Bundesrichter. ;-)
(via RA Dennis Breuer)

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Viele Köche verderben den Brei

Der BGH hat mit einem am 12.11.2009 verkündeten Urteil (marions-kochbuch.de) entschieden, dass der Betreiber einer Plattform für Kochrezepte (chefkoch.de) dafür haften kann, dass Internetnutzer widerrechtlich Fotos von Kochrezepten auf seine Site hochladen. Dies gilt aber nur dann, wenn der Anbieter nicht bloß einen elektronischen Marktplatz für fremde Angebote betreibt, sondern nach außen sichtbar die inhaltliche Verantwortung für die auf seiner Internetseite veröffentlichten Inhalte übernimmt und diese Inhalte auch kontrolliert. Der BGH hat hierin ein Zueigenmachen dieser fremden Inhalte gesehen, mit der Konsequenz einer Haftung wie für eigene Inhalte.

Die Entscheidung sollte keinesfalls zu der Schlussfolgerung verleiten, dass z.B. der Betreiber eines Meinungsforums oder einer Community-Plattform nunmehr uneingeschränkt für die Kommentare und Inhalte von Usern haftet. Andererseits wird man in Zukunft jetzt noch öfter den Hinweis lesen, dass es sich um fremde Inhalte handelt, für die man keine (inhaltliche) Verantwortung übernehmen will. Das Konstrukt des "Zueigenmachens" ist in der Rechtsprechung der letzten Jahre ein beliebtes Vehikel gewesen, um eine Haftung für eigentlich fremde Inhalte zu bejahen.

Eine ausführliche und kritische Anmerkung zum Urteil des BGH kann aber erst erfolgen, wenn der Volltext vorliegt.

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13.11.09

Stoppt Leutheusser-Schnarrenberger die geplante Weitergabe von Bankdaten an die USA?

Bundesjustizministerin Leutheusser-Schnarrenberger sagte der Berliner Zeitung, es wäre unglücklich, wenn das sog. Swift-Abkommen, das den US-Behörden Zugriff auf die Daten europäischer Bankkunden ermöglichen soll, noch schnell nach den alten Regeln und damit ohne Mitbestimmung des EU-Parlaments umgesetztgesetzt würde.

Die Bundesregierung hat ihren EU-Botschafter deshalb angeblich angewiesen, dem Abkommen in der jetzigen Form nicht zuzustimmen.

Das wäre zumindest mal eine positive Nachricht und eine Haltung für die die neue Justizministerin Lob verdient hat.

Quelle: Deutschlandradio

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12.11.09

ePetition zu Open-Access

Lars Fischer hat beim Deutschen Bundestag eine ePetition mit der Forderung nach "Open-Access" eingereicht. Der Text der Petition lautet:
Der Deutsche Bundestag möge beschließen, dass wissenschaftliche Publikationen, die aus öffentlich geförderter Forschung hervorgehen, allen Bürgern kostenfrei zugänglich sein müssen. Institutionen, die staatliche Forschungsgelder autonom verwalten, soll der Bundestag auffordern, entsprechende Vorschriften zu erlassen und die technischen Voraussetzungen zu schaffen.
Es handelt sich um eine im Kern sinnvolle Forderung, die im allgemeinen Interesse ist. Eine Wissensgesellschaft ist darauf angewiesen, dass Wissen möglichst frei zugänglich ist und die wissenschaftliche Forschung nicht durch die wirtschaftlichen Interessen von Verlagen behindert wird, zumindest dann nicht, wenn die Wissenschaftler nur deshalb forschen und publizieren können, weil sie in ihrem Hauptberuf vom Staat und damit dem Steuerzahler bezahlt werden.

Die Petition kann noch bis zum 22.12.09 gezeichnet werden, was knapp 8.000 Bürger bereits getan haben.

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Einigung über die Weitergabe von Bankdaten europäischer Bürger an die USA

Während sich das EU-Parlament datenschutzrechtlich primär mit Keksen beschäftigen darf, versucht der Rat der EU noch schnell eine Einigung über die Weitergabe von Bankdaten an die USA zu erreichen und zwar bevor der Vertrag von Lissabon in Kraft tritt. Denn ab diesem Zeitpunkt müsste das EU-Parlament zustimmen. Ein ausgearbeiteter Entwurf des Rats, der auf den 10.11.09 datiert, liegt bereits vor, netzpolitik.org hat ihn geleakt.

Mittlerweile zeigt sich auch immer mehr, dass die Obama-Administration vor allem beim Thema "Terrobekämpfung" und Bürgerrechte nicht ansatzweise gewillt ist, von der von Bush eingeschlagenen Hardliner-Linie abzuweichen.

Die Bundesregierung, speziell die neue Justizministerin Leutheusser-Schnarrenberger, kann den Abschluss dieser Vereinbarung verhindern und exakt das muss von ihr auch verlangt werden.

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11.11.09

Rechtsanwältin Katja G. mahnt Blogger ab

Eine fragwürdige Pressemitteilung der Verbaucherzentrale Schleswig-Holstein, die in der Tat den Eindruck erweckt, als sei die Münchener Abmahnanwältin Katja G. wegen Betrugs verurteilt worden, hat nun Bloggern, die diese Meldung übernommen haben, Ärger eingebracht.

Die Rechtsanwältin die mit fragwürdigen Abmahnungen zu zweifelhaftem Ruhm gekommen ist, sieht ihr Persönlichkeitsrecht verletzt und nimmt Blogger, mithilfe eines Kollegen, auf Unterlassung in Anspruch. Dafür sollen natürlich auch Anwaltskosten aus einem Gegenstandswert von EUR 10.000,- bezahlt werden. Schön ist auch, dass diese Kosten einschließlich Umsatzsteuer gefordert werden, obwohl nun mittlerweile wirklich jeder Kollege bemerkt haben sollte, dass der Verletzer in diesen Fällen nicht zur Zahlung von Umsatzsteuer verpflichtet ist.

Ob Frau G. die Verbraucherzentrale wohl auch abgemahnt hat? Diese Frage blieb offen.

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Cookies nur noch mit Einwilligung des Nutzers?

In Fefes Blog war gestern folgendes zu lesen: "Kurze Durchsage der EU: Web-Cookies sind ab jetzt genehmigungspflichtig".

Damit meint er wohl den im Rahmen des Telekompakets erarbeiteten Richtlinienvorschlag (2007/0248/COD) der u.a. eine Ergänzung der Richtlinie 2002/58/EC (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in seinem Artikel 5(3) vorsieht. Das Verfahren ist m.W. noch nicht abgeschlossen, da die 3. Lesung im EU-Parlament noch nicht stattgefunden hat. Allerdings handelt es sich bei der letzten Textfassung um denjenigen Kompromiss zu dem alle Seiten Zustimmung signalisert haben, weshalb mit Widerstand des Parlaments nicht mehr zu rechnen ist. Die aktuelle (deutschsprachige) Vorschlagsfassung zur Änderung von Artikel 5 Abs. 3 der Richtlinie lautet:

Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u. a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat . Dies steht einer technischen Speicherung oder dem Zugang nicht entgegen, wenn der alleinige Zweck die Durchführung der Übertragung einer Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder wenn dies unbedingt erforderlich ist, damit der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich gewünscht wurde, diesen Dienst zur Verfügung stellen kann .

Diese Neufassung ist kritikwürdig, zumal ein früherer Entwurf die durchaus sinnvolle Regelung enthielt, dass die Browsereinstellungen die notwendige Zustimmung des Nutzers indizieren. Die Regelung zielt in der Tat auf sog. Cookies ab und ist auch hierzulande bereits in der Presse diskutiert worden, ohne, dass es zu einem großen Aufschrei gekommen wäre.

Diese Änderung wird vermutlich vermehrte Belehrungen durch PopUp-Fenster und/oder spezielle Landing-Pages zur Folge haben, was bei Internetnutzern erfahrungsgemäß wenig beliebt ist.

Ob damit der beabsichtigte Zweck, ein höheres Datenschutzniveau im Web zu gewährleisten, erreicht werden kann, darf bezweifelt werden. Die User werden diese Belehrungen nämlich überwiegend genervt wegklicken bzw. zügig durch den OK-Button bestätigen, ohne die Information überhaupt wahrgenommen zu haben.

Das Datenschutzrecht ist, wenn es funktionieren soll, aber letztendlich auf die Akzeptanz derjenigen angewiesen, die es schützen möchte. Ein Umstand, den professionelle Datenschützer oft nicht hinreichend beachten. Die Entwicklung im Netz hat dazu beigetragen, dass die gesetzlichen Regelungen und das tatsächliche Datenschutzniveau immer weiter auseinanderdriften, weil sowohl diejenigen die Daten verarbeiten als auch diejenigen, deren Daten geschützt werden wollen, nicht in ausreichendem Maße Verständnis für derartige Regelungen aufbringen. Dass man dieses Dilemma nicht auflöst, sondern eher verstärkt, indem man die gesetzlichen Anforderungen immer weiter verschärft, ist bei den politischen Entscheidern offenbar immer noch nicht angekommen.

Die fast logische Konsequenz ist, dass die neuen Regeln immer weniger beachtet werden.

Vielleicht sollte man sich deshalb, gerade bei einem Thema wie dem Datenschutz, das wirklich jeden betrifft, stärker mit der Frage beschäftigen, was sich die Menschen für eine Regelung wünschen, bzw. ob sie mit dem derzeitigen Rechtszustand zufrieden sind. Gerade auf Ebene der EU muss man lernen, die Menschen nicht nur eindimensional als Verbraucher, sondern vielmehr als Bürger wahrzunehmen.

Und es gibt ehrlich gesagt auch ganz andere datenschutzrechtliche Probleme in Europa. Solange es die EU erlaubt, dass Bankdaten ihrer Bürger in die USA übermittelt werden, mutet eine gesetzliche Regelung zu Cookies als eher lächerlich an.

Diese neuen Regeln werden die Nutzer vor allen Dingen nerven, die Seitenbetreiber mit zusätzlichen Pflichten belasten und insgesamt die Useability beeinträchtigen.

Es gibt sicher Gründe, die "Kekse" als nicht ganz unbedenklich einzustufen. Aber der Nutzer hat durch Änderung seiner Browsereinstellungen auch die Möglichkeit selbst zu steuern, ob und in welchem Umfang er Cookies akzeptieren will. Vielleicht sollte die EU einfach stärker auf die Aufklärung und auf mündige Bürger - nicht Verbraucher - setzen. Durch Regelungen wie diese wird eine möglicherweise gute Absicht in ihr Gegenteil verkehrt und der bestehende Unmut gegenüber den Institutionen der EU nur noch verstärkt.

Update:

Weil offenbar z.T. immer noch die Vorstellung existiert, dass die Browsereinstellungen des Nutzers für eine Einwilligung reichen würden, nochmal der Hinweis dass die Formulierung
"sofern der betreffende Teilnehmer oder Nutzer nicht zuvor seine Einwilligung gegeben hat, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Browser-Einstellung eine vorherige Einwilligung darstellt"
die in einem früheren Entwurf noch vorhanden war, in der letzten Fassung wieder gestrichen worden ist. Dadurch wird deutlich, dass die Browsereinstellung gerade nicht als Einwilligung ausreichen soll. Und auch nach allgemeinen juristischen Auslegungskriterien wird hierin schwerlich eine Einwilligung im datenschutzrechtlichen Sinne gesehen werden können. Im Widerspruch hierzu scheint Erwägungsgrund 66 darauf hinzudeuten, dass die Browsereinstellung des Nutzers vielleicht doch als Einwilligung angesehen werden können. Dieser Erwägungsgrund verweist freilich wiederum auf die Datenschutzrichtlinie und dort ist unter Einwilligung eine (ausdrückliche) Willensbekundung zu verstehen, was mit Default-Einstellungen des Browsers schwierig in Einklang zu bringen ist. Handwerklich aber einmal mehr schlecht gemacht.

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10.11.09

Pflicht zur Lokalisierung mittels IP und Aussperrung deutscher Nutzer

Telemedicus berichtet über einen sehr interessanten Beschluss des LG Köln vom 08.10.2009 (Az.: 31 O 605/04 SH II) der im Rahmen eines Ordnungsmittelverfahrens erging.

Das Landgericht Köln ist der Meinung, dass es einem Anbieter von Online-Glückspielen möglich ist, deutsche Internetnutzer anhand der IP-Adresse zu lokalisieren und von Deutschland aus abgegebene Gebote zu unterbinden. Das wirft nach Ansicht des Landgerichts Köln auch keine datenschutzrechtlichen Probleme auf, weil die IP-Adresse keiner bestimmten Person zuzuordnen ist.

Diese lapidaren Ausführungen des Gerichts überraschen, angesichts des Umstandes, dass die Frage, ob IP-Adressen personenbezogene Daten darstellen, heftig umstritten ist. Wobei die Datenschutzbeauftragten durchwegs der Rechtsansicht sind, dass es sich um personenbezogene Daten handelt.

Dass die Lokalisierung von Internetnutzern (Geolocation) außerdem mit einer durchaus relevanten Ungenauigkeit verbunden ist, scheint das Gericht nicht zu stören. Wenn das Landgericht sagt, dass sich innerhalb der Bundesrepublik abgegebene Wettgebote lokalisieren lassen, sollte man vielleicht hinzufügen, dass sich diese mit einer Wahrscheinlichkeit von ca. 90 % identifizieren lassen, wobei sich ein Geolocation-Blocking natürlich ebenfalls umgehen lässt. Ob das alles wohl ausreichend dafür ist, die Befolgung einer Unterlassungspflicht als möglich anzusehen? Der Anbieter kann natürlich versuchen, deutsche Nutzer auszusperren, zuverlässig gewährleisten kann er das aber nicht.

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Die taz unterdrückt unliebsame Meinungen

Die taz sieht sich gerne als unabhängige Qualitätszeitung, die Gegenöffentlichkeit schafft. Wer der Genossenschaft der taz beitritt, fördert die tägliche Arbeit für die Pressefreiheit, heißt es auf der Website des Blattes vollmundig.

Wie verträgt sich das mit der Tatsache, dass die Onlineausgabe der taz durch selektive Freischaltung von Leserkommentaren auffällt und bevorzugt kritische Anmerkungen nicht veröffentlicht werden?

Mir ist das kürzlich passiert mit einem Kommentar zu diesem Beitrag von Eva Schweitzer und wie ich gestern erfahren habe, ist es zwei weiteren Anwaltskollegen ebenso ergangen.

Ich hoffe, die Genossen der taz wissen, welche Form der Pressefreiheit sie unterstützen.

Update vom 10.11.09:
Die taz hat sich bei mir gemeldet und mitgeteilt, dass es bei den Blogs auf taz.de den AutorInnen selbst überlassen bleibt, Kommentare freizuschalten und weder die Redaktion noch der "Blogwart" eingreifen. Das möchte ich hier der Fairness halber ergänzen, wobei damit auch klar ist, dass Frau Schweitzer selbst aussortiert hat.

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9.11.09

Filesharing: Das lukrative Abmahngeschäft

An dieser Stelle hatte ich bereits des öfteren darauf hingewiesen, dass sich die urheberrechtliche Abmahnung mehr und mehr zu einem Geschäftsmodell entwickelt.

Passend hierzu hat der Kollege Dosch kürzlich einen interessanten Blogeintrag verfasst, in dem er über eine Einsicht des Kollegen Boecker in zwei Akten des Landgerichts Köln berichtet. Allein diese beiden Akten enthalten Auskünfte über die Inhaber von Internetanschlüssen zu 11.000 bzw. 1.700 IP-Adressen. Die Musikindustrie und die Rechteinhaber sind nämlich dazu übergegangen, ihre Auskunftsanträge zu einem Massenverfahren umzufunktionieren, was vor allem dank des Landgerichts Köln auch prächtig funktioniert.

Dem gerichtlichen Auskunftsverfahren gehen Recherchen eines Unternehmens - das oft ein Tochterunternehmen eines Rechteverwerters oder gar einer Anwaltskanzlei ist - voraus, durch die IP-Adressen in P2P-Netzwerken ermittelt werden. Mit diesen IP-Adressen marschiert man dann zum Gericht, das auf Grundlage von § 101 Abs. 9 UrhG beschließt, dass der Provider den zu der IP gehörenden Anschlussinhaber benennen muss.

Dass es sich hierbei mittlerweile um ein richtig dickes Geschäft handelt, an dem auch die Rechteinhaber besser verdienen als am regulären Vertrieb ihrer Werke, ist ein offenes Geheimnis.

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Kein Werkvertragsrecht mehr bei IT-Verträgen?

Der BGH hat mit Urteil vom 23.07.2009 (Az.: VII ZR 151/08) entschieden, dass Kaufrecht auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden ist. Danach sind Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, nach Maßgabe des § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen.

Auch wenn diese Entscheidung nicht explizit IT-Verträge, wie umfangreiche Projekte zur Softwareerstellung, betrifft, dürfte diese Rechtsprechung auch für derartige Verträge relevant sein. Bislang sind Softwareerstellungsverträge - auch nach der Schuldrechtsreform - zumeist nach Werkvertragsrecht beurteilt worden. Die Verträge sind demzufolge regelmäßig auch werkvertraglich ausgestaltet gewesen und haben insbesondere Regelungen zur Abnahme enthalten.

Zu einer Einstufung von Softwareerstellungsprojekten als Werkverträge wird man nur noch dann kommen, wenn man hierin keine Verträge sieht, die auf die Herstellung beweglicher Sachen gerichtet sind oder wenn man den Schwerpunkt des Vertrags in einer Art Planungsleistung sieht. Letzteres kommt aber gerade bei komplexen Projekten durchaus in Betracht und der BGH lässt dieses Schlupfloch auch explizit offen. Entgegen ersten anderen Stimmen bin ich deshalb nicht der Meinung, dass durch diese Entscheidungen Softwareerstellungsverträge stets und per se dem Kaufvertragsrecht zu unterwerfen sind.

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7.11.09

Rammstein und der Jugendschutz

Das aktuelle Album der Band Rammstein ist von der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien auf den Index gesetzt worden. Grund ist offenbar der Text des Songs "Ich tu Dir weh", der SM-Praktiken beschreibt, sowie das Lied "Pussy", das nach Ansicht der Jugendschützer zu ungeschütztem Geschlechtsverkehr animiert.

Nachdem diese Songtexte im Netz heute noch problemlos abrufbar waren, könnte diese Indizierung natürlich auch Anlass für neue Forderungen nach Netzsperren bieten, zumal Ursula von der Leyen ihre Finger auch wieder im Spiel hat.

Darüber, dass Rammstein keine qualitativ hochwertigen Texte liefert, braucht man nicht weiter zu diskutieren. Wäre dies allerdings ein relevantes Kriterium, dann gehörte das Programm von RTL und SAT 1 nahezu komplett auf den Index.

Diese medienträchtige Entscheidung der Bundesprüfstelle könnte und sollte eine öffentliche Diskussion darüber auslösen, was man heutzutage tatsächlich als jugendgefährdend qualifizieren muss. Denn es geht hier um Wert- und Moralvorstellungen einer Gesellschaft und dies unter dem Deckmantel des Jugendschutzes. Texte wie "Pussy" von spätpubertierenden Rockmusikern taugen kaum mehr als Provokation und sind noch weniger geeignet, die Entwicklung eines Jugendlichen, der in einer medialen Welt aufwächst, negativ zu beeinflussen. Zumindest nicht mehr als das, was andere Qualitätsmedien - unbeanstandet von den Jugendschützern - tagtäglich anbieten.

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6.11.09

Geschäftsmodell urheberrechtliche Abmahnung

Meine These von der urheberrechtlichen Abmahnung als Geschäftsmodell erhärtet sich gerade aufgrund der Redseligkeit einer Abmahnerin. Die Journalistin Eva Schweitzer, die unlängst einen Blogger wegen eines Zitats aus einem ihrer Artikel abgemahnt hat, hat dem SZ-Journalisten Johannes Boie nun erzählt, dass sie gar nichts bezahlen muss, also weder an die von ihr beauftragte Fa. Textguard noch an den für Sie tätigen Rechtsanwalt.

Das bedeutet freilich, dass auch die mit der Abmahnung geltend gemachte Erstattung von Anwaltskosten nicht verlangt werden kann. Hierauf hat der Kollege Vetter in seinem Blog hingewiesen. Denn letztlich reicht der Rechtsinhaber nur die ihm entstandenen Anwaltsgebühren an den Verletzer weiter. Er macht eine Erstattung der ihm entstanden Kosten geltend.

Der in diesem Fall tätige Anwalt wird sich jetzt die Frage gefallen lassen müssen, weshalb er bei der Gegenseite eine Forderung geltend macht, von der er weiß, dass sie nicht besteht. Darüber hinaus stellt sich aber auch die Frage, ob wir es hier nicht insgesamt mit einem Vergütungsmodell zu tun haben, das mit anwaltlichem Berufsrecht nicht vereinbar ist.

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OLG Hamburg: Personensuchmaschinen verarbeiten keine personenbezogenen Daten

Seit kurzem wird die Frage der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit von Personensuchmaschinen wie Yasni diskutiert.

Das OLG Hamburg hat nun mit Beschluss vom 23.10.09 (Az.: 7 W 119/09) u.a. ausgeführt, dass Yasni selbst gar keine Daten verarbeitet, sondern nur die Fundstellen zu anderweitig bereits im Netz abrufbaren Daten bereitstellt.

Demgegenüber hat Jens Ferner unlängst die Ansicht vertreten, dass Personensuchmaschinen personenbezogene Daten erheben und zugleich wegen § 12 TMG auch gegen das geltende Datenschutzrecht verstoßen, weil es keine Rechtsvorschrift gebe, die eine solche Datenverarbeitung zur Bereitstellung des Dienstes gestatten würde.

Beide Ansichten halte ich für unzutreffend. Yasni verarbeitet entgegen der Ansicht des OLG Hamburg sehr wohl personenbezogene Daten. Wenn ich mir z.B. den Eintrag zu meiner Person bei Yasni anschaue, dann finde ich dort zu meinem Namen u.a. die Berufsbezeichnung Rechtsanwalt, den Namen und Telefonnummer unserer Kanzlei, sowie mehrere Fotos. Diese personenbezogenen Daten werden von Yasni somit also gesammelt, im Rahmen eines Profils gespeichert und zum Abruf bereitgehalten. Ein klassischer Fall von Datenerhebung und -verarbeitung.

Ist das aber auch zulässig? Was das Foto betrifft, kann dies nur mit einem klaren Nein beantwortet werden, weil ich eine Zustimmung nach § 22 KUG nicht erteilt habe. Ansonsten kann - entgegen der Ansicht von Ferner - aber grundsätzlich schon auf die Gestattung des § 28 oder 29 BDSG zurückgegriffen werden, die u.a. eine Datenverarbeitung für eigene Geschäftszwecke erlaubt bzw. zum Zwecke einer Übermittlung, wenn die Daten allgemein zugänglich sind. Die §§ 12 ff. TMG sind insoweit nicht anwendbar, weil die hier in Rede stehenden Daten nicht von einem Nutzer zum Zwecke der Bereitstellung des Dienstes erhoben worden sind. Derjenige, dessen Daten bei Yasni präsentiert werden, ist nicht der Nachfrager und damit insoweit nicht Nutzer. Diese Daten werden aber auch nicht deshalb erhoben, um dem Nutzer den Dienst bereitzustellen. Nachdem das TMG diese Konstellation also gar nicht regelt, kann und muss auf das allgemeinere BDSG zurückgegriffen werden.

Es bleibt aber die Frage, ob bei einer Zusammenstellung von personenbezogenen Daten, wie man sie beispielsweise bei Yasni findet, nicht im Einzelfall wegen des entstehenden Persönlichkeitsprofils davon auszugehen ist, dass hier die schutzwürdigen Interessen der betroffenen Person so hoch zu bewerten sind, dass eine Datenverarbeitung ohne ausdrückliche Zustimmung unzulässig ist. Diese Fragen werden in Zukunft noch zu diskutieren sein.

Die Entscheidung des OLG Hamburg enthält daneben auch durchaus interessante Ausführungen zur Haftung des Suchmaschinenbetreibers. Anders als unlängst das Landgericht Köln geht das OLG Hamburg nicht von einem Zueigenmachen der von der Personensuchmaschine zusammengestellten Informationen aus.

Update:
Ich wurde darauf hingewiesen, dass die Bilder bei Yasni, die sich in der rechten Spalte befinden, im Wege eines Inline-Links einbezogen werden und nicht auf dem Server von Yasni liegen. Das ändert allerdings meine rechtliche Einschätzung nicht, da sich diese Darstellung nicht von einer solchen unterscheidet, bei der die Bilddatei auf dem eigenen Server liegt. Tim-Berners-Lee hat das übrigens als "Embedded-Link" bezeichnet und zu Recht darauf hingewiesen, dass man insoweit nicht von einem normalen, referenzierenden Link sprechen kann.

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Die Renaissance des Prangers

"Das Mittelalter ist keine Epoche sondern der Name der mesnchlichen Natur" postuliert die Schriftstellerin Juli Zeh in ihrem Roman "corpus delicti". Wer dies für eine gewagte These hält, sollte einen kurzen Blick über den großen Teich werfen, denn dort beleben Richter gerade die gute alte Tradition des Prangers.

Das Gericht verurteilte die Angeklagten dazu, vor dem Gerichtsgebäude viereinhalb Stunden lang neben einem Schild ausharren, auf dem stand: "Ich habe einem neunjährigen Kind sein Geburtstagsgeschenk gestohlen. Sei kein Dieb, Du siehst, was Dir passieren kann." Hintergrund war der Diebstahl von Geburtstagsgutscheinen im Wert von 80 Dollar.
Das ist offenabr kein Einzelfall, vielmehr existiert dort eine Initiative für öffentliche Bestrafung, die verhindern soll, dass die Gefängnisse der Region wegen kleinerer Delikte überlastet werden. Ob man in Pennsylvania wohl schon mal etwas von der Menschenrechtskonvention gehört hat?
Quelle: SZ vom 05.11.09

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Eine typische Mogelpackung aus Brüssel

Der Streit um das sog. Telekompaket ist zu Ende und man verkauft uns die Einigung um den umstrittenen Zusatz 138 gar als neue Internetfreiheit, weil angeblich Verfahren wie das Three Strikes Out eingeschränkt würden. Und selbst die Piratenpartei und die Grünen klatschen Beifall.

Der materielle Gehalt des gefundenen Kompromisses tendiert allerdings gegen null, weil er nicht über das hinausgeht, was jeder EU-Mitgliedsstaat ohnehin beachten muss. Die allgemeine Bezugnahme auf die Meinungs- und Informationsfreiheit und die MRK stellen nur Allgemeinplätze dar. In Wirklichkeit handelt es sich also um eine Mogelpackung ohne substantiellen Gehalt, was zum Beispiel vom Kollegen Lehofer trefflich dargestellt wird.

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Deutscher Filterkaffee

Der Filtertütenhersteller Melitta stört sich daran, dass sich ein Konkurrent, ein Anbieter von Kaffeevollautomaten, in einem Video über Filtertüten lustig macht.

Das Vorgehen von Melitta ist nicht nur humorlos, sondern auch rechtlich fragwürdig. Wäre es zu beanstanden, wenn sich ein Motorradhersteller in der Werbung über Autos lustig macht? Wohl kaum. Eine Herabsetzung eines Mitbewerbers (§ 4 Nr. 7 UWG) dürfte das kaum darstellen.

Andererseits gibt es in diesem Land immer wieder Landgerichte, die einstweilige Verfügungen erlassen, bei denen man sich verwundert die Augen reibt.

Vielleicht sollte man deshalb die humorlose Abmahnung ins UWG - möglichst als Verbot ohne Wertungsmöglichkeit - aufnehmen.

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5.11.09

Die Jagd auf Textdiebe im Netz

Die taz nimmt die Abmahnung eines Bloggers durch eine (taz)-Journalistin zum Anlass, daürber zu berichten, wie "Textdiebe" im Netz mittels der Software "Textguard" aufgespürt und anschließend urheberrechtlich in Anspruch genommen werden.

Speziell die französische Nachrichtenagentur AFP hat sich in diesem Zusammenhang mit fragwürdigen Abmahnungen hervorgetan. Sowohl für die AFP als auch für die Journalistin Eva Schweitzer war übrigens derselbe Anwalt - und dieselbse Software - tätig.

Eines kann die Software "Textguard" freilich nicht, nämlich beurteilen, ob das Ausgangswerks überhaupt schutzfähig ist und wenn ja, ob tatsächlich eine Verletzung des Urheberrechts vorliegt. Beides wird von den Abmahnenden erfahrungsgemäß eher großzügig gesehen.

Gerade bei Agenturmeldungen ist die urheberrechtliche Schutzfähigkeit aber regelmäßig zweifelhaft, während ansonsten das Zitatrecht und die gesetzliche Lizenz des § 49 UrhG die Rechte des Urhebers einschränken.

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4.11.09

Quelle: Insolvenzverwalter will Kundendaten verscherbeln

Endlich hat der Insolvenzverwalter von Quelle doch noch etwas gefunden, das sich versilbern lässt. Die Daten von 8 Millionen Kunden.

Nur gut, dass die Lobbyisten bei der jüngsten Novelle des Bundesdatenschutzgesetzes die Abschaffung des Listenprivileg (§ 28 Abs. 3 S. 2 BDSG) gerade noch abwenden konnten. Denn sonst würde die notleidende Insolvenzmasse von Quelle noch schlechter dastehen. Vielleicht bekommt der Insolvenzverwalter jetzt aber auch massenhaft Schreiben von Quellekunden, die der Weitergabe ihrer Daten widersprechen. Zu wünschen wäre es ihm.

Die Verbraucherzentrale bietet den Kunden ein entsprechendes Musterschreiben.

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ACTA: Provider sollen offenbar verpflichtet werden, Urheberrechtsverletzungen zu bekämpfen

Seit 2007 verhandeln verschiedene Staaten, u.a. die USA, Japan und die EU, über das sog. Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) und dies unter Ausschluss der Öffentlichkeit. Dieses Abkommen soll verschiedene neue Instrumentarien zur Eindämmung von Produktpiraterie und Urheberrechtsverletzungen einführen.

Gerade findet eine neue Verhandlungsrunde statt, über deren Inhalte derzeit viel spekuliert wird. Angeblich sollen u.a. Maßnahmen wie Three Strikes Out etabliert und in allen Vertragsstaaten ein dem amerikanischen DMCA vergleichbares Regelwerk eingeführt werden. Einen informativen Einblick gibt ein Beitrag des kanadischen Juraprofessors Michael Geist.

Die EU-Kommission hatte 2008 bereits eingeräumt, dass auch über die Frage der Verantwortlichkeit von Internet Service Providern für die Verletzung des geistigen Eigentums verhandelt wird.

Man muss ACTA gerade auch deshalb als kritisch einstufen, weil die UN und die WTO nicht beteiligt sind und auch die WIPO nicht einbezogen worden ist. Es handelt sich im Grunde um ein Relikt der Bush-Ära und seiner Vorstellung, nur mit den Willigen zu verhandeln. Und zu denen gehört in diesem Fall offenbar auch die EU. Es ist augenscheinlich beabsichtigt, in geheimen und intransparenten Verhandlungen vollendete Tatsachen zu schaffen. Den nationalen Parlamenten und auch dem EU-Parlament bleibt dann nur noch die Rolle von Abnickern, an die sich die Abgeordneten langsam ohnehin zu gewöhnen scheinen.

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Three Strikes Out und der sog. "Zusatz 138"

In Brüssel tobt derzeit ein Streit um den Zusatz 138 zum sog. Telekom Paket.

Dieser Zusatz 138 soll die Möglichkeiten der EU-Mitgliedsstaaten einschränken, Mechanismen wie ein Three Strikes Out Verfahren einzuführen.

Die zunächst dem Europaparlament vorliegende Entwurfsfassung, machte eine Sperrung eines Internetzugangs davon abhängig, dass diese Maßnahme durch einen Richter angeordnet werden muss. Diese Einschränkung enthält die letzte Fassung, die dem Europäischen Parlament zur Abstimmung vorgelegt worden ist, nicht mehr, was Bürgerrechtsorganisationen heftig kritisieren.

Ob eine Maßnahme wie ein Three Strikes Out durch einen Richter angeordnet wird oder durch einen Verwaltungsakt einer Behörde, der nachträglich durch ein Gericht überprüft werden kann, ist nicht der wirklich entscheidende Punkt. Der Richter wird nämlich in fast allen Fällen ebenso anordnen, wie ein Beamter. Der Richtervorbehalt wird gemeinhin überschätzt und stellt allenfalls eine geringfügige Verbesserung innerhalb eines Konzepts dar, das schon im Ansatz verfehlt ist.

Die entscheidende Frage lautet daher nicht, ob vorab ein Richter darüber zu entscheiden hat, ob einem Bürger sein Internetzugang gesperrt wird, sondern vielmehr, ob es mit unserer Vorstellung von Meinungs- und Informationsfreiheit überhaupt vereinbar ist, dass einem Bürger sein Internetanschluss gekappt wird, weil er diesen Zugang vorher dazu genutzt hat, urheberrechtlich geschützte Werke illegal herunter zu laden.

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